Responsabilité pour insuffisance d’actif : la victoire d’une sanction

Il est des arrêts dont l’absence de publication étonne au regard de l’importance qu’ils revêtent. On les justifie parfois par la circonstance d’un rejet, moins à même de marquer les esprits qu’une cassation ou encore par une volonté d’observer les retours sur l’arrêt rendu avant de l’ancrer, ou non, dans un futur arrêt dont la publication sera assurée et l’intégrer ainsi à la jurisprudence proprement dite. L’arrêt rendu le 1^er octobre 2025, en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif, est de ceux-ci.

En l’espèce, à la suite de la mise en liquidation judiciaire d’une société le 12 avril 2017, son dirigeant fut assigné, comme bien souvent dans cette situation, par le liquidateur en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Condamné par la Cour d’appel de Lyon à payer la somme de 180 000 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société, le dirigeant a formé un pourvoi afin de contester cette décision. Il reprochait en effet à la cour d’appel de l’avoir condamné à payer la totalité de la somme réclamée par le liquidateur, sans tenir compte de se son patrimoine et de ses revenus. Pour cause, il résulterait de l’article L. 651-2 du code de commerce que « la condamnation d’un dirigeant à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif doit être proportionnée à son patrimoine et à ses revenus, en conséquence de quoi le liquidateur judiciaire, demandeur à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, doit produire une étude patrimoniale et de revenus du dirigeant afin de justifier que le montant de sa demande de condamnation est proportionné, ou à défaut saisir le juge-commissaire afin qu’une telle étude soit établie ». L’argument était intéressant en ce qu’il donnait l’occasion à la chambre commerciale de la Cour de cassation de se prononcer clairement sur la question qu’il sous-entendait : le tribunal doit-il tenir compte, lors de la fixation de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif, de son patrimoine et de ses revenus ?

Si la réponse des Hauts magistrats commercialistes est négative, sa formulation est celle d’un arrêt de principe. C’est ainsi qu’après avoir rappelé la première phrase de l’article L. 651-2 du code de commerce, la chambre commerciale affirme que « si le tribunal, faisant application de ce texte, doit apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif de la société en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, il n’est pas tenu de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif ».

Voilà donc une double consécration inédite à notre connaissance : celle d’une obligation du tribunal, à savoir apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ; et celle d’une simple faculté, à savoir de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif pour fixer cette contribution. C’est dire que du même coup, l’arrêt ouvre d’importantes perspectives.

Une consécration

On l’a dit, le caractère non publié de cet arrêt contraste avec l’importance des principes consacrés : d’une part, le tribunal doit apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif de la société en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance ; d’autre part, le tribunal n’est pas tenu de prendre en considération les ressources du dirigeant.

La prise en compte de la gravité de la faute du dirigeant

Alors même que la réponse à la question posée directement à la chambre commerciale ne l’imposait pas, cette dernière énonce sous forme de principe que, pour appliquer l’article L. 651-2 du code de commerce, le tribunal « doit apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif de la société en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ».

L’affirmation est aussi nouvelle qu’elle était attendue. Plus précisément, l’arrêt fait montre de clarification en énonçant un principe que l’on supputait, sans qu’il ne soit toutefois parfaitement établi.

Pour le comprendre, un petit aperçu historique de la jurisprudence sur le sujet s’impose.

Il est connu qu’en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif, contrairement à son appellation, les juges n’ont jamais été tenus de corréler la condamnation du dirigeant au préjudice causé par sa faute. S’ils doivent relever un lien de la causalité (v. par ex., Com. 18 mai 2022, n° 20-22.245), le montant de la condamnation, lui, a toujours relevé de leur appréciation souveraine. Ainsi, le tribunal pouvait, quand bien même les conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif étaient remplies, entrer ou non en condamnation (v. par ex., Com. 3 nov. 2009, n° 08-20.354), ne condamner le dirigeant qu’à réparer en partie l’insuffisance d’actif alors que sa faute l’aurait causée entièrement, le condamner à la totalité de cette insuffisance alors que sa faute n’aurait qu’un lien plus ténu avec (v. par ex., Com. 31 mai 2011, n^os 09-13.975, 09-16.522 et 09-67.661, Dalloz actualité, 9 juin 2011, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2011. 521, obs. P. Roussel Galle ; 20 sept. 2017, n° 16-13.566).

De cette position, on pouvait légitimement en tirer une invitation à condamner le dirigeant en fonction de la gravité de la faute commise, ce que d’ailleurs la grande majorité des juges du fond pratiquait (v. not. déjà, M. Germain, L’action en comblement du passif social, entre droit commun et droit spécial, in Le code de commerce 1807-2007, Dalloz, 2007, p. 243, spéc. p. 249), voire, affirmait (v. not., Bastia, 5 mars 2014, n° 12/00427, condamnant le dirigeant « compte tenu de la gravité » des fautes relevées). Il n’en restait pas moins que la Cour de cassation ne le formulait pas directement, laissant alors possible une divergence des pratiques d’une juridiction à l’autre.

Il existait toutefois certains indices laissant entrevoir une prise en compte obligatoire par les juges de la gravité du comportement du dirigeant, sans toutefois qu’aucun ne puisse l’assurer pleinement. Ainsi, la chambre commerciale, outre l’imposition d’une exigence de motivation (Com. 15 déc. 2009, n° 08-21.906, Dalloz actualité, 17 déc. 2009, obs. A. Leinhard ; Rev. sociétés 2010. 256, note N. Morelli ; « si le montant de la condamnation prononcée relève de l’appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu’il n’excède pas l’insuffisance d’actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, sont retenues, que chacune d’entre elles soit légalement justifiée »), avait énoncé, pour rejeter une question prioritaire de constitutionnalité concernant l’article L. 651-2 du code de commerce au regard du principe de proportionnalité, que les dispositions de ce texte « permettent au juge de ne prononcer aucune condamnation, même en présence de fautes, et d’apprécier le montant de la condamnation en fonction du nombre et de la gravité des fautes commises » (Com. 10...