« Nous devons penser les réseaux sociaux de demain »

La rédaction : Pourquoi le Conseil d’État a-t-il choisi de consacrer son étude 2022 au sujet des réseaux sociaux ?

Martine de Boisdeffre : Les réseaux sociaux sont un phénomène qui touche tous les Français et il nous semblait que nous ne pouvions pas y rester indifférents. Après le rapport Numérique et droits fondamentaux, celui sur Les plateformes, les réseaux sociaux venaient tout naturellement. C’est un sujet qui ne peut pas ne pas intéresser la puissance publique, qui se trouve bousculée, mais se voit aussi offrir de nouvelles opportunités.

Nous avions conscience que c’était une très grande ambition. Le champ des réseaux sociaux, nous l’imaginions mais nous l’avons vu confirmé, est immense, divers et mouvant. Les réseaux sociaux sont planétaires ; leur audience est mondiale. Leur puissance, pour quelques-uns d’entre eux, est supérieure à celle de certains États.

Leur capacité d’adaptation est forte. Notre rapporteure générale adjointe a trouvé l’image de plateformes caméléons. Leurs avantages sont aussi importants que leurs inconvénients. Leur succès sont certains, en France comme ailleurs.

La rédaction : À quelles applications le Digital services act (DSA) et le Digital markets act (DMA) donneront-ils lieu en droit interne ?

Martine de Boisdeffre : Quand nous avons choisi de travailler sur les réseaux sociaux, nous savions que ces textes étaient sur la table mais nous ne pouvions pas anticiper qu’ils seraient adoptés si rapidement, sous présidence française. C’est un succès que je veux saluer. Ce sont des textes qui sont venus ajouter un cadre européen nécessaire. Depuis au moins 2014, nous disons que pour réguler des opérateurs de cette taille, le niveau national n’est pas suffisant. Il faut des règles, dans l’idéal internationales, mais au moins européennes.

Il y a déjà, nous le rappelons dans la première partie de l’étude qui constitue une synthèse juridique inédite, une réglementation abondante sur les réseaux sociaux. On pourrait la comparer à une sorte de millefeuille, avec toute une série de couches. Il y a eu la couche de la protection des données, avec la loi française de 1978 qui a inspiré ensuite les travaux au niveau européen. Il y a le droit du commerce électronique et celui des réseaux de télécommunication ; le droit des plateformes, dont certains éléments ont été repris de notre étude de 2017. Et puis, il y a le droit traditionnel : droit de la consommation, droit pénal, etc.

Fabien Raynaud : Notre étude va être la première à paraître après l’adoption du DMA et du DSA. Nous l’avons préparée sans oublier d’associer la Commission européenne à nos travaux. Ces deux règlements créent des outils nouveaux mais maintenant il va falloir s’en servir, et de manière suffisamment ambitieuse. De ce point de vue, notre étude intervient au bon moment puisque nous indiquons comment il faudrait, à notre avis, s’organiser sur le plan national et sur le plan européen pour utiliser au mieux ces outils. Ils vont impliquer de nouvelles manières de s’organiser, puisque la Commission va être la régulatrice des très grandes plateformes. Elle devra – elle est en train de le faire – se doter des moyens humains et techniques nécessaires mais elle devra aussi travailler en étroite entente avec les régulateurs nationaux, notamment les coordinateurs des services numériques qui devront être désignés dans chaque État membre. L’étude n’hésite pas à suggérer des solutions pour la bonne mise en œuvre du DMA et du DSA, y compris à la Commission européenne et en bonne entente avec elle.

Marie Grosset : Le DMA met en place des mesures en amont pour lutter contre les concentrations et les abus de position dominante. Il s’agit d’un règlement européen et non d’une directive ; il n’y a donc pas de mesures d’application à prendre.

Le DSA est un texte assez original puisqu’il introduit de la compliance dans un secteur qui ne connaissait pas cette méthode. Comme tout le droit de la compliance, cela ne produit des effets que si chaque acteur s’empare des outils. Cela peut ne donner aucun effet ou être le début d’un changement d’ère sur la régulation de l’Internet et des réseaux sociaux. Les grandes plateformes doivent identifier les plus grands risques pour les utilisateurs et mettre en place les outils pour les prévenir. Le texte liste des grandes catégories de règles qui pourront être fixées mais il y a une marge de manœuvre importante. Il appartiendra ensuite à la Commission, éclairée par les observations des coordinateurs nationaux sur la façon dont les mesures auront été mises en œuvre et sur la loyauté des plateformes, d’infliger éventuellement des sanctions.

Dans l’étude nous utilisons cette souplesse pour promouvoir différentes actions, dont certaines nous paraissent pouvoir entrer en application sur la base du DSA. Pour d’autres, nous nous sommes autorisés à aller plus loin. Par exemple, sur la question de la vérification de la majorité ou de l’identité de l’internaute, le DSA n’impose pas d’obligation précise. On pourrait imaginer qu’à moyen terme, les réseaux sociaux doivent mettre en place des systèmes de vérification de majorité ou d’identité. Nous prônons une solution qui est le recours à un tiers de confiance. Cela permet de protéger la vie privée de l’internaute, de lui laisser la liberté de s’exprimer sous pseudonyme, tout en permettant son identification en cas de réquisition judiciaire ou encore d’éviter que des mineurs accèdent à des contenus inappropriés. On pourrait imaginer que des réseaux sociaux mettent en place ce système et qu’ensuite ce soit sanctionné par la Commission si ce n’est pas fait. Voire que ce soit imposé par un DSA II.

Martine de Boisdeffre : C’est une réponse au grand débat sur l’anonymat. Nous considérons qu’il n’est pas opportun de lever l’anonymat sur les réseaux sociaux ni même, d’ailleurs, très efficace. Mais, au regard des risques que courent les mineurs sur les réseaux sociaux, nous incitons à ce dispositif du tiers de confiance qui est l’une des rares propositions normatives de l’étude.

La rédaction : Ce nouveau cadre apporte-t-il des solutions adaptées en termes de protection des données des utilisateurs et de souveraineté numérique ?

Martine de Boisdeffre : Oui, dès lors qu’il sera bien mis en œuvre, que chacun s’en saisira. La France a considéré – et c’est ce que nous suggérions – que la mise en œuvre de la souveraineté numérique ne pouvait être réalisée efficacement qu’au niveau européen.

Il y a sans aucun doute d’autres choses qui doivent être mises en œuvre. De nombreux autres textes européens sont en train d’être discutés. Il y a aussi la nécessité d’un cloud européen. Le cadre créé par le DSA et le DMA est un élément nécessaire mais pas suffisant.

Fabien Raynaud : Il y a deux aspects dans votre question. Sur la protection des droits, le DSA avec sa logique de compliance va obliger les grandes plateformes à mettre en place des mécanismes que la Commission pourra vérifier et, en cas d’absence ou d’insuffisance, sanctionner lourdement, puisque cela pourra aller jusqu’à 6 % du chiffre d’affaires mondial.

Quant à la souveraineté numérique, c’est aussi une question de rapport de force. Le niveau où l’on peut espérer être le plus fort, c’est le niveau européen, compte tenu du poids du marché européen pour les grandes plateformes internationales.

Mais, il faut le souligner, le DSA et le DMA sont des outils et leur efficacité dépendra de la façon dont ils seront mis en œuvre. C’est pour cela que nous émettons des propositions pour « armer la puissance publique ». Il faudra que la France renforce notamment ses moyens techniques pour apporter des informations et son expertise à la Commission. De même que la France a été très active pendant sa présidence pour faire adopter très rapidement ces règlements, elle doit continuer à être moteur dans leur mise en œuvre.

Marie Grosset : Ces règlements sont fondés sur une logique de proportionnalité. Ils fixent des obligations d’autant plus fortes que la plateforme est importante. Or, puisque les plateformes les plus importantes sont étrangères, c’est une façon d’imposer notre vision européenne du modèle juridique de la société que l’on souhaite promouvoir et aussi de ne pas soumettre à des obligations aussi strictes les plateformes émergentes.

La rédaction : Que manque-t-il tant à la France qu’à l’Union européenne pour réguler efficacement les réseaux ?

Marie Grosset : Il est nécessaire d’opérer un rééquilibrage en faveur des utilisateurs à plusieurs niveaux. Là où notre proposition est assez originale, c’est en ce qu’elle préconise d’utiliser aussi le levier contractuel. Au cœur du fonctionnement du réseau social, il y a un contrat conclu entre un utilisateur et une société qui offre des prestations. Mais nous sommes face à des conditions générales d’utilisation et un contrat d’adhésion sur lequel l’utilisateur n’a pas son mot à dire. C’est en quelque sorte « David contre Goliath ». Cette logique du « tout ou rien », du contrat d’adhésion nous semble particulièrement délétère, alors que le consommateur dispose d’un levier puissant qu’il peut utiliser à la condition d’unir ses forces avec celles des autres consommateurs. Nous proposons de promouvoir les associations de consommateurs et de protection des droits des internautes. Elles doivent se regrouper avec l’aide de la puissance publique pour être force de proposition auprès des grandes plateformes et co-construire les conditions du contrat. Nous allons même jusqu’à proposer l’émergence d’un droit à la participation du consommateur à la définition des conditions de son contrat.

Ensuite le rééquilibrage peut se faire par l’appropriation de l’outil par l’utilisateur. C’est là où le DSA peut être d’un important secours. Il faut former l’utilisateur aux réseaux sociaux et notamment à ses paramétrages. Il faut aussi que le réseau social, dans la logique du DSA, mette en place des outils pour lutter contre les risques systémiques de sa plateforme et proposer des paramétrages plus protecteurs, des interfaces plus adaptés aux droits des usagers. Nous préconisons également le rééquilibrage par la connaissance qui consiste à renforcer l’accès des chercheurs qui s’appuierait sur le DSA, lequel comporte l’obligation pour les grandes plateformes de donner accès à des chercheurs et dans des cadres sécurisés à leurs données.

Le dernier axe de ce rééquilibrage est indirect mais stratégique puisque nous proposons de soutenir les « communs numériques » et l’ensemble des réseaux sociaux dits alternatifs qui ne sont pas à but lucratif, qui fonctionnent de façon décentralisée et vertueuse sans réutiliser les données personnelles des individus, sans publicité ciblée.

Fabien Raynaud : Il faut aussi davantage coordonner les régulateurs. Pour armer la puissance publique afin qu’elle puisse réguler efficacement les réseaux sociaux, nous préconisons d’encourager les régulateurs à travailler en réseau. Au niveau national, en mettant en place un réseau des régulateurs qui sont concernés par ces questions-là. Le terrain d’ailleurs n’est pas complétement vierge : ils ont déjà des échanges bilatéraux et ont mis en place une task force dans le cadre des négociations du DSA et du DMA qui a renforcé une habitude de travail. Il faut poursuivre dans cette logique en institutionnalisant ce réseau. Nous prônons aussi d’aller dans la même direction au niveau européen.

Au plan technique, on aurait besoin d’un service interministériel qui pourrait être constitué à partir de ce qui existe déjà, notamment le pôle d’expertise de la régulation numérique, mais en renforçant ses capacités techniques et les moyens de certains régulateurs dont la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Quant aux compétences de l’Autorité de la concurrence, il faudra que les textes français soient complétés à l’aune du DMA. L’administration doit enfin se doter d’une doctrine de la réutilisation des données.

La rédaction : Quelles perspectives les réseaux sociaux offrent-ils pour l’action publique ?

Marie Grosset : Nous avons bien conscience que le sujet est extrêmement mouvant et c’est aussi pour cette raison que nous en appelons à la constitution d’un service interministériel pour nourrir la réflexion. Nous devons « penser les réseaux sociaux de demain » et notamment anticiper des sujets majeurs. Les métavers posent, par exemple, des questions nouvelles assez vertigineuses notamment en matière d’identité des personnes, de règles applicables dans ces univers de vie augmentée. Faut-il un cadre juridique spécifique pour les personnalités virtuelles ? Est-ce qu’il faut consacrer un principe de continuité entre la personnalité physique et la personnalité virtuelle ? Toutes ces questions de prospectives nous amènent à conclure l’étude sur la nécessité d’ouvrir sans tarder la réflexion internationale sur les droits fondamentaux des utilisateurs à l’ère du numérique.

Propos recueillis par Marie-Christine de Montecler et Donia Necib