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Le droit en débats

Le lanceur d’alerte : et si on en débattait (enfin) sérieusement ?

Par Samuel Dyens le 15 Septembre 2014

Le whistleblowing est un « mécanisme d’alerte interne, habilité à recevoir et à traiter les dénonciations de salariés concernant des fraudes ou des malversations financières ou comptables, dont ils auraient eu connaissance dans le cadre de leurs fonctions » (E. Bailly et E. Daoud, Le whistleblowing et la protection des données à caractère personnel : le compromis américano-européen, AJ pénal 2010. 269 ). Qualifié aussi d’alerte professionnelle ou d’alerte éthique, il s’agit pour les agents de littéralement « souffler dans le sifflet », pour alerter et révéler des faits ou situations susceptibles d’être préjudiciables à la structure.

Toutefois, loin d’être seulement un mécanisme de contrôle interne au sein d’une organisation de travail, entreprise ou administration, traiter de l’alerte éthique conduit à réinterroger notre relation à l’institution, à la confiance publique, et par là-même à la démocratie. Ainsi qu’à notre histoire. Venue d’outre-Atlantique, cette technique a ainsi reçu un accueil très mitigé. Même si les dénonciations, dénigrements et malveillances ne sont pas rares dans les entreprises et les administrations, c’est véritablement la logique d’institutionnalisation de l’alerte qui a justifié un rejet assez net dans notre pays. Les heures sombres de l’occupation et de la collaboration justifiant pour l’essentiel la défiance ressentie envers cette technique.

Dans ce cadre pourtant, beaucoup considèrent que l’alerte éthique existe déjà, par l’intermédiaire de l’article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale. Aux termes de ce dernier, « tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Alors que l’alerte a d’abord et avant tout une logique et une finalité de règlement interne des dysfonctionnements, l’article 40 consiste à transmettre à la justice, organe externe, les éléments nécessaires à la qualification d’un crime ou d’un délit faisant l’objet de la révélation, dans les délais les plus brefs.

Cette confusion entre obligation de dénonciation de l’article 40 et alerte éthique est pourtant entretenue par le législateur lui-même. Avec l’article 35 de la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, s’intégrant dans un titre III s’intitulant « Des lanceurs d’alerte », certains considèrent que l’alerte éthique a été consacrée en droit interne. Cette disposition, modifiant la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, organise la protection de la carrière de l’agent qui aura « relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ». Sans reprendre à l’identique le libellé de l’article 40, ce nouvel article 6 ter A s’en inspire grandement.

Très récemment, c’est une décision du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 15 juillet 2014, Mme H… (n° 1110539) qui vient interroger l’inexorable marche en avant de l’alerte éthique dans la sphère publique. Dans une affaire qui a connu de nombreux rebondissements juridictionnels (CE 10 oct. 2012, n° 347128, OPH de Châtillon ; T. corr. Nanterre, 12 sept. 2013), le tribunal administratif estime – au prix d’un contorsionnement argumentatif remarquable – qu’il existerait un « principe général », dont s’inspirerait d’ailleurs l’article 35 précité, visant à protéger l’agent qui aura révélé de tels faits. Notons qu’au cas d’espèce, c’est bel et bien suite à un signalement sur le fondement de l’article 40 code de procédure pénale, et non la révélation de faits en interne, que ce principe général a été découvert.

La réflexion sur l’alerte éthique s’impose d’autant plus aujourd’hui que l’on assiste à une diffusion massive et rapide des dispositifs d’alerte professionnelle ou éthique dans notre droit, du fait du législateur lui-même. L’influence européenne en la matière est à ce titre manifeste.

Alors que la disposition inaugurale semble être l’article L. 1161-1 du code du travail, tel qu’il résultait de la loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, c’est incontestablement sous la présente législature que les dispositifs d’alerte éthique – ou ce que l’on considère comme tel… – connaissent un essor sans précédent. Ce ne sont pas moins de quatre textes qui, dans des domaines très divers, viennent instaurer un dispositif d’alerte et/ou une protection de celui qui alerte.

Signalons, outre la loi du 6 décembre 2013 précitée, la loi du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte, la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, et la loi du 24 février 2014 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine de la santé. Dans le même esprit, le Service central de prévention de la corruption (SCPC) – dans ses rapports pour les années 2012 et 2013 – promeut le mécanisme de l’alerte éthique comme l’outil privilégié de la lutte contre la corruption.

Cette évolution interpelle, et met en lumière les questionnements fondamentaux auxquels notre droit n’a pas encore répondu quant au dispositif d’alerte éthique.

Pour livrer une conviction, un débat parlementaire digne de ce nom s’impose, loin des effets de modes ou des réponses excessives et bâclées à telle ou telle situation individuelle.

Parce que, d’une part, l’alerte éthique n’est pas seulement un outil, une technique. C’est aussi une nouvelle manière de concevoir, de penser la relation de l’individu à l’institution. Il y a là un véritable sujet de société, dont la représentation nationale devrait se saisir.

Parce que, d’autre part, la prolifération incontrôlée et hétérogène des dispositifs d’alerte n’a pas permis de répondre à une question fondamentale. Qu’est ce que, finalement, l’alerte éthique en droit français ? S’agit-il d’une « simple » protection du lanceur d’alerte, comme cela se dessine dans les dernières productions législatives, ou devons-nous penser l’alerte tel un système global, dans lequel les modalités de protection des lanceurs d’alerte ne seront qu’une composante ?

Parce que, enfin, des aspects opératoires essentiels du dispositif d’alerte doivent être clarifiés, pour que celui-ci soit tout à la fois efficace et respectueux des droits individuels. Cinq questions peuvent être rapidement indiquées, comme autant d’éléments structurants du débat public souhaité.

1 – L’alerte doit-elle être une obligation ou une simple faculté pour l’agent ?

Outre la question de l’articulation de l’alerte avec les impératifs déontologiques que tout agent public doit respecter (S. Dyens, La déontologie du fonctionnaire et l’alerte éthique sont-elles compatibles ?, AJCT 2012. 557 ), et qui sont sérieusement heurter par la dénonciation (secret, discrétion professionnelle, principe d’obéissance hiérarchique, devoir de réserve,…), la question de savoir si l’agent est obligé d’alerter ou non permettra de bien distinguer cette technique de l’article 40 du code de procédure pénale. La formulation du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise atteste de l’impérieuse nécessité de distinguer obligation de dénonciation et alerte professionnelle.

2 – L’alerte doit-elle être confidentielle ou anonyme ?

Si l’anonymat peut sembler incontournable pour que les agents ne soient pas « découragés » a priori de signaler, par peur de représailles notamment, la confidentialité peut être, de son côté, la garantie d’un usage responsable et mesuré de l’alerte. D’autant que le législateur pourrait tout à fait exiger que seul le destinataire de l’alerte – personne ou entité précisément identifiée et soumis à un impératif de secret renforcé – ait connaissance de l’identité du lanceur, et non toute la structure.

3 – Comment l’alerte respecte-t-elle les droits fondamentaux des agents ?

Bien entendu, la formule adoptée par l’article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 a précisément pour objet de protéger le whistleblower dans sa carrière. D’autant plus légitimement que « l’alerte intègre au cœur de la relation de travail une logique d’insubordination » (O. Leclerc, La protection du salarié lanceur d’alerte, in Au cœur des combats juridiques, Dalloz, 2007, p. 298) que les administrations tolèrent peu.

Mais qu’en est-il, au-delà des faits, des personnes qui feront l’objet de la dénonciation ? Il revient à la loi de fixer précisément les garanties pour celles et ceux qui seront dénoncés, notamment en termes de confidentialité, de respect de la présomption d’innocence, et d’obligation de vérification sérieuse. Il en va de l’intérêt même de l’alerte éthique, pour qu’elle reste cet outil nécessaire de la transparence et de la gestion vertueuse des deniers et des affaires publiques. Et non qu’elle se transforme en machine à régler des comptes ou à servir toutes les jalousies ou les vilénies que la vie en collectivité connait fréquemment. En cela, la mise en exergue du délit de dénonciation calomnieuse, tel que visé à l’article 226-10 du code pénal, pour logique qu’elle est, ne sera pas suffisante quand on connait les conditions drastiques de la mise en œuvre de cette incrimination.

4 – Selon quelles modalités l’alerte peut-elle être déclenchée ?

De la réponse à cette interrogation dépend aussi une pratique responsable de l’alerte.

Ainsi, qui peut déclencher ? Tous les agents ou une partie seulement d’entre eux ? Auprès de qui ou de quoi alerter ? D’un collègue, d’un supérieur, de la direction générale, d’une entité interne dédiée ou d’une autorité extérieure identifiée ? Qu’est-ce qui peut faire l’objet de l’alerte ? Des faits, des situations, des informations ou des dossiers précis ? Des personnes, collègues, supérieurs, élus ?

Si la mise en œuvre opérationnelle des ces éléments devra relever de chaque structure, il apparait nécessaire de préalablement déterminer un cadre général.

5 – Quel périmètre conférer à l’alerte éthique ?

Comme toute technique juridique potentiellement attentatoire aux droits des personnes, il convient de très précisément fixer le champ d’application de l’alerte. La fragmentation actuelle de cet outil, avec l’hétérogénéité corrélative des domaines concernés, nuit à l’efficacité du système et à sa bonne perception par les agents. Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut aisément imaginer que, à côté des domaines déjà visés par les lois récentes, le domaine financier, la commande publique, les risques psychosociaux, et plus largement la lutte contre la corruption et la prévention des conflits d’intérêt sont autant de domaines qui, définis et précisés, pourraient faire l’objet d’un système d’alerte. Mais là encore émerge la nécessité de distinguer obligation de dénonciation et alerte éthique.

La tenue d’un véritable débat public sur l’alerte éthique dans la sphère administrative s’impose à l’évidence. D’autant que la maturité de nos organisations pour assumer un tel bouleversement de la relation « agent-institution » est à vérifier.

Il faut donc vivement espérer que le parlement ne laisse pas passer l’occasion que constitue le projet de loi n° 1278 du 17 juillet 2013, relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, porté par Marylise Lebranchu. Par son article 3, ce projet prévoit une garantie du déroulement de la carrière de l’agent qui aura relaté ou témoigné, de bonne foi, auprès d’autorités administratives ou judiciaires, de faits susceptibles d’être qualifiés de conflits d’intérêts dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions, après avoir alerté en vain son supérieur hiérarchique.

Si ces dispositions restent encore marquées par une logique avant tout protectrice, l’apparition d’autorités administratives, et plus uniquement judiciaires, comme « réceptacles » de l’alerte, après un premier signalement interne inefficace (auprès de sa hiérarchie), sont autant d’éléments favorables à une définition pertinente de l’alerte. Mais dans le contexte actuel, le législateur s’en préoccupera-t-il ?

Commentaires

Je suis au cœur d'une telle affaire au sein de mon entreprise et je me pose la question de la défense des personnes visées par une dénonciation et notamment de l'accès aux informations pour pouvoir organiser leur défense ?

Cher Auriac,

L'accès au dossier dépend du cadre juridique dans lequel se déroule l'enquête en cours. Dans l'hypothèse où les faits seraient susceptibles de constituer une infraction pénale (droit pénal du travail, droit pénal des affaires,...), ils pourraient donner lieu à l'ouverture d'une enquête préliminaire ou une information judiciaire.
Par principe, l'enquête préliminaire est secrète mais rien n'empêche de solliciter certaines pièces. En matière d'information judiciaire, seules les parties ont accès au dossier (partie civile, mis en examen). Néanmoins, il est toujours possible de solliciter le statut de témoin assisté lorsqu'une personne est nommément visée dans une plainte. Le cas échéant, il est possible d'avoir accès au dossier.
En tout état de cause, il est opportun de préparer sa défense en amont, dès l'enquête interne de l'entreprise, pour prévenir les risques tant sur le plan pénal qu'en matière de droit du travail.

A votre disposition pour en discuter.

Alois Blin
ab@blin-avocat.com

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