Bail commercial : le casse-tête des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse

La rédaction : Récemment, des juges du fond ont déclaré licites des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse. Une partie de la doctrine désapprouve ces clauses, quel est votre avis sur la question ? [NDLR : V., not., Aix-en-Provence, 15 mars 2013, RG n° 11/06632]

Ivan Pasternatzky : Je suis assez perplexe face à ce type de clause. En 1950, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt relativement peu commenté, qu’elle n’avait aucune validité car elle était susceptible de compromettre le principe essentiel d’équilibre de la convention entre les parties [NDLR : Com. 15 nov. 1950, D. 1951. 21].

Au demeurant, la violation des articles 1104 et 1964 du code civil pouvait même être invoquée en l’absence d’aléa existant pour les deux parties. De plus, comme l’avaient souligné divers spécialistes en 2009, à l’époque où l’indice du coût de la construction avait baissé deux trimestres de suite, l’application de telles clauses interdirait au locataire d’intenter en cours de bail une action en révision à la baisse du loyer, fondée...