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Le droit en débats

État d’urgence : état d’un lieu judiciaire

« Il ne faut pas dire qu’une heure d’un homme vaut une heure d’un autre homme, mais plutôt qu’un homme d’une heure vaut un autre homme d’une heure. Le temps est tout, l’homme n’est plus rien ; il est tout au plus la carcasse du temps. Il n’y est plus question de la qualité. La quantité seule décide de tout : heure pour heure, journée pour journée. » (K. Marx, Misère de la philosophie, La Pléiade, 1963, p. 28-29)

Par Bertrand Mazabraud le 13 Mai 2020

« Inédit », « sans précédent », tel serait l’état d’urgence sanitaire, déclaré le 23 mars 2020 pour faire face à la pandémie du covid-19.

En revanche, le régime de « l’état d’urgence » n’a plus rien d’inédit. Il prend rang utile dans la suite d’une longue série « d’état d’urgence » – mode de gestion des situations exceptionnelles – et dont la fréquence s’accélère manifestement en ce début de XXIe siècle, au point que l’exception devienne quasi-normale : utilisé pour la première fois par la loi du 3 avril 1955, modifié par l’ordonnance du 15 avril 1960, dans le contexte de la guerre d’Algérie, il le fut ensuite le 12 janvier 1985 lors de la crise insurrectionnelle de Nouvelle-Calédonie, avant de l’être pour gérer la crise des banlieues le 8 novembre 2005, et enfin pour lutter contre le terrorisme, le 20 novembre 2015 (prorogé pendant 2 ans).

Mais ce qui est encore moins inédit, c’est l’urgence judiciaire, au point de constituer un des lieux communs de la justice. « L’urgence est devenue le registre temporel courant de la production juridique contemporaine. Non seulement le droit tout entier s’est mis en mouvement (le transitoire permanent), mais il le fait à un rythme sans cesse accéléré »1. Ce lieu commun n’est que l’écho de l’extension sociale de l’urgence. D’origine récente et exclusivement médicale, la notion d’urgence a contaminé progressivement l’économie, la politique, le droit, les relations de travail, etc. Elle serait désormais la norme dominante de l’usage social du temps2.

L’urgence implique deux éléments : 1) Un temps « quantifié », mesuré, qui le place dans le registre de « l’avoir », celui d’un « capital de temps » : l’urgence est un manque de temps ; 2) Un motif de réaction rapide pour éviter une menace imminente, et dans le domaine judiciaire : la privation injustifiée de liberté, la violation de droit, la continuation de la violence.

Considérer sous le régime de l’urgence, toute action est conçue comme réaction, se focalisant sur la décision, plus que la procédure qui l’autorise et les justifications qui la rendent acceptables.

À la lenteur des échanges d’arguments, de la délibération collégiale, de la métabolisation des passions sociales, a succédé la réponse judiciaire immédiate et standardisée, pour des justiciables codés comme des consommateurs de justice. En ce sens, le nouvel état d’urgence, bien qu’il impose sa configuration inédite, ne fait par de nombreux aspects que révéler l’état d’urgence ordinaire de la justice.

Cette urgence permanente tient à plusieurs facteurs (I), envers lesquels les réponses judiciaires ont parmi leurs effets de relancer davantage l’urgence (II), ce qui modifie en profondeur l’office du magistrat judiciaire (III). Il est peut-être urgent que les parties prenantes de la justice repensent ensemble de nouvelles manières d’apaiser les conflits et de trancher les litiges (IV)

I - Des urgences plus urgentes que d’autres

La justice est soumise à la gestion d’un manque chronique de temps pour au moins trois séries de facteurs : sociaux, juridiques et idéologiques.

D’abord, l’institution judiciaire dont la finalité est de régler les litiges, est contrainte de réagir à la soudaineté de nouveaux contentieux. Plus les crises sociales se succèdent, plus il est nécessaire d’adapter instamment les juridictions à ceux-ci, ce qui est le cas par exemple des manifestations (gilets jaunes) ou dernièrement de la grève des avocats. Mais d’une façon plus générale, il suffit que des parties prenantes de la justice manquent (greffes, travailleurs sociaux, voire experts) et il est nécessaire de s’adapter, sans délai, pour que l’activité judiciaire continue, malgré tout.

Ensuite, l’urgence tient à l’instabilité du droit. Les réformes incessantes ou seulement annoncées, cumulées aux jurisprudences et édictions de normes européennes et internationales, contraignent, dans les délais les plus brefs, les magistrats à en maîtriser la teneur et l’applicabilité. Il leur faut de façon urgence mettre leur droit à jour.

Enfin, la faible légitimité de la loi (en raison de son instabilité, de sa complexité et de la faible confiance politique) tend à être compensée par une légitimité du service rendu. L’éthique des magistrats est investie pour pallier le déficit de légitimité de la loi : il doit œuvrer moralement à la bonne réputation de l’institution judiciaire dans un souci d’efficacité envers le justiciable. Il s’ensuit une attention réglée de son apparence et d’une quantification de son activité : le magistrat doit délivrer un produit (une décision) dans le moins de temps possible. Il est, dès lors, structurellement en « retard » - l’idéal de la délivrance d’un produit étant l’absence de stock.

Autant dire que les « états d’urgence » ne viennent qu’accroître cette combinaison ordinaire de facteurs. Il s’agit, une nouvelle fois, de faire des priorités entre « l’urgent », le « très urgent » et « l’urgentissime ». Il s’agit d’appliquer immédiatement de nouvelles règles, ambigües et contradictoires, à la validité controversée au regard des libertés fondamentales. Il s’agit de rendre la justice dans un contexte pragmatique obéré concernant les acteurs judiciaires (greffe, avocats…). Avec notamment comme résultat l’augmentation mécanique des « stocks » : tout ce qui n’a pas été jugé « urgent ». Un principe donc : l’urgence judiciaire s’autoalimente.

II - Aux Urgences judiciaires

Devenue service d’urgence, la justice doit gagner du temps, en se focalisant sur la décision. À cette fin, les institutions judiciaires ont progressivement adapté leurs procédures, leurs technologies et les compétences requises des magistrats.

Les procédures jouent sur deux variables : juger plus vite et diminuer le « stock ». Du côté civil, se sont développées, par exemple, les procédures en référé/ requête, et leur cortège de mesures provisoires qui durent. Dernièrement, pour rogner un peu de temps, ont été supprimées – facultativement – les audiences. Pour diminuer l’encours, ont été promus les MARD. Du côté pénal, il en va de même, avec les procédures d’enquête par le traitement en temps réel, les comparutions immédiates, et le développement des procédures de plaider-coupable (CRPC, CJIP, etc.) et autres alternatives devant les délégués du Procureur.

À ces procédures juridiques, ont été greffés des dispositifs technologiques. La justice – comme tout autre espace de travail – a été colonisée par les flots de mails ininterrompus, avec une sollicitation continue et dont le traitement suppose sans cesse d’abandonner une tâche pour en accomplir une autre plus urgente. La dématérialisation et la suppression des audiences contribuent à ce que l’office du magistrat se tienne en partie chez lui. Par ailleurs, la visioconférence est encouragée afin de diminuer les délais inhérents aux transports et à leur coût. L’urgence, c’est de l’argent. Elle tend donc à délocaliser la justice.

L’urgentiste judiciaire doit développer les compétences idoines. Outre la vertu cardinale d’impartialité, il doit se montrer, selon le vocabulaire à la mode dans le management d’entreprise: « disponible », « agile », « flexible »3. Le magistrat n’a plus tant une qualification déterminée qui définit des tâches précises dans un office donné, mais il a une « fonction » avec des « compétences » variables mises au service de « missions » qui évoluent4. Il faut donc qu’il « monte en compétence », qu’il soit le « leader de lui-même », faisant preuve d’initiative afin de délivrer dans les meilleurs délais un produit. Ubu s’invite dans les méthodes : il est préconisé une gouvernance par les valeurs – qui n’aime pas les valeurs ? Il est conseillé de passer du traditionnel « waterfall » – vertical et autoritaire – au « scrum » – collectif et participatif. Mais cette rhétorique vise surtout à faire des magistrats multifonctions adaptables à la moindre urgence. Dès lors, tout ce qui s’oppose au changement, à la polyvalence et à la célérité de production des décisions est disqualifié. Les magistrats, facteurs de résistance, doivent être isolés ; les autres – qui sont grosso modo de bons élèves – accompagneront l’urgence perpétuelle.

III - L’urgence à la limite : des juges en trop

Cette chronique ordinaire de l’urgence judiciaire, si elle permet d’optimiser le ratio : quantité de décisions/ quantité de temps, a néanmoins deux implications : l’une sur la qualité du droit, l’autre sur la manière de juger.

Le temps du droit constitue une organisation du temps social. Il était celui d’un passé fidèle, pôle de la stabilité, de la durée sereine. Les lois et la jurisprudence enregistraient une partie du passé commun de la société et lui donnaient une prévisibilité minimale pour l’avenir. Or, l’un des paradoxes de l’urgence est de nier pragmatiquement la sécurité juridique au nom du principe de la sécurité juridique. Centrée uniquement sur la décision, la dialectique de la sédimentation et de l’innovation des raisons est empêchée. Si le droit est le reflet de la raison d’une communauté humaine, elle est désormais difficilement trouvable.

À cela correspond une redéfinition de l’office du magistrat. Il se doit d’être multifonction et spécialiste de la décision. Tout ce qui constituait aussi son office : sa disposition à concilier, voire arbitrer, diriger une controverse, exercer sa sagacité en pesant le poids des principes mais aussi les conséquences, est relégué hors de son office, comme non intégrable dans la décision elle-même, et relevant de la promotion des modes alternatifs de justice (MARD). Devant produire uniquement de la décision dans un temps imparti, la pensée devient davantage standardisée (tramée, avec usage des copier/coller, et prérédigée)5. Dans ces conditions, les risques d’erreurs sont augmentés, même si la stéréotypie permet de garantir un bon ratio de décisions convenables6. Mais si les magistrats ne sont plus que des professionnels de la décision, est-il encore besoin d’un lourd rituel judiciaire, voire même de juges ? Un fonctionnaire compétent, voire un logiciel performant pourrait peut-être mieux remplir cette fonction de service public.

Et pourtant, le besoin d’un recours au juge n’a pas disparu : la conflictualité inhérente aux démocraties et la technicité accrue des divers contentieux requièrent un tiers impartial pour écouter les prétentions, trancher les différends, apaiser les conflits.

IV - Conclusion : la salle des pas perdus de l’urgence

Toute urgence focalise l’attention sur les contentieux les plus sensibles en termes de protection des libertés fondamentales et des plus vulnérables, mais laisse de facto à l’arrière-plan les autres contentieux qui deviendront ensuite urgents, tandis que l’entrée en vigueur de nouvelles dispositions juridiques ou de nouveaux événements sociaux créeront de nouvelles urgences. Pour sortir de ce cercle vicieux, peut-être faudrait-il faire un pas de côté.

Peut-être qu’au lieu de se centrer sur la décision, il conviendrait d’instaurer des modalités de co-construction d’une solution, davantage horizontale, avec l’ensemble des parties prenantes au procès (avocats, travailleurs sociaux, experts, parties) arbitrant les principes à l’aune des conséquences possibles.

Un tel office judiciaire – que d’aucuns dénomment déjà résolutif de problème – pourrait valablement s’adosser à des « Espaces éthiques judiciaires » – sur le modèle des « Espaces éthiques » de l’APHP.

Ces « Espaces éthiques » seraient des lieux : 1) pour échanger entre les acteurs de la justice (avocats, magistrats, travailleurs sociaux, policiers… voire des associations de justiciables) au regard de leurs contraintes respectives ; 2) pour instaurer une culture de la faillibilité non punitive, avec reconnaissance et analyses des erreurs et des biais de jugements, retours d’expériences et élaboration de procédures partagées de vérification ; 3) de médiation entre les acteurs de justice ; 4) de réflexion concertée sur les bonnes pratiques judiciaires.

Peut-être est-il urgent de remettre la raison judiciaire au cœur de la cité : une raison controversée, non du côté de magistrats, ou des avocats, ou des justiciables, mais entre eux – comme une instance de coopération à la résolution des litiges.

 

1. F. Ost, Le temps du droit, O. Jacob, 1999, p. 283.
2. C. Bouton, Le Temps de l’urgence, Le bord de l’eau, 2013, p. 44.
3. L. Boltanski et E. Chiappolo, Le nouvel esprit du capitalisme, Gallimard, 1999, p. 54.
4. A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Fayard, 2015, p. 257-258.
5. C Bouton, op. cit., p. 124.
6. D. Kahneman, Système 1 Système 2. Les deux vitesses de la pensée, Flammarion, 2011 (2016), p. 128-130. 

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