Le futur interroge. Prenons exemple sur deux œuvres cinématographiques, Le Cinquième élément, de Luc Besson, et Mad Max de George Miller ; le premier décrit une société connectée, assistée par le progrès et les inventions de l’homme, le second illustre les conséquences d’une innovation dérégulée, de l’excès d’avidité des hommes. Le premier illustre une forme de progrès de la société dans son ensemble, le second son déclin.
Le présent essai n’a pas pour but de définir ce qu’est le progrès, mais nous soutenons son existence et ses bienfaits, dès lors que les aspects sociaux, économiques et scientifiques sont pris en considération. Le progrès est ainsi la recherche de l’amélioration de ces trois composantes, et a minima, lorsqu’une mesure affecte davantage les unes que les autres, leur maintien. Or, cette ascension constante n’est possible qu’au travers d’une innovation contrôlée et régulée. Celle-ci est l’instrument du progrès. Afin que l’innovation serve ce dessein, l’existence d’un droit, ou d’un corpus normatif, qui la permette, la favorise et l’encadre est indispensable.
La régulation de l’innovation interroge. Deux raisons justifient l’interrogation quant à la régulation juridique, d’une part la notion essentiellement économique n’a pas de définition légale ; d’autre part, elle recouvre un ensemble de droits hétérogènes – tels que le droit de la propriété intellectuelle, de la recherche, des contrats, des personnes, des données, etc. – dont la fusion ne semble pas souhaitable, elle questionne ainsi quant à la pertinence d’une régulation et dans l’éventualité d’une réponse positive quant à la forme qu’elle revêtirait.
L’intérêt de la conciliation des divers droits est avant tout intellectuel : l’unité du droit de l’innovation doit permettre son évolution, étude et apparition de principes qui lui sont propres1. En absence de loi ou de code qui lui soit consacré, la nécessité intellectuelle de la définition du droit de l’innovation s’exprime au travers de la littérature doctrinale qui l’extériorise2. L’existence de travaux sur le « droit de l’innovation » marque une réalité dans la pensée du chercheur en sciences juridiques, une volonté de réfléchir à son articulation.
De plus, outre l’intérêt théorique de la délimitation du champ du droit de l’innovation, une telle conciliation des droits revêt une utilité au bénéfice de la pratique. En effet, la compréhension des règles juridiques par les praticiens de l’innovation est contestable ; la multiplication des encadrements porte préjudice à la bonne exécution de la recherche et de l’innovation. Par exemple, deux régimes peuvent régir un même objet, comme dans le cadre des données génétiques3. Certaines dispositions peuvent être contradictoires, comme l’obligation de dispenser les meilleurs soins au regard des connaissances scientifiques, et l’interdiction de commercialiser un médicament qui n’est pas autorisé sur le marché4. Également, citant François Mitterrand dans son allocution à l’occasion de la mise en place du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) : « La science d’aujourd’hui prend souvent l’homme de vitesse »5. Il est dès lors question de s’interroger quant à l’articulation pratique entre la science et le droit ou l’éthique davantage évolutive.
À cet égard, nous pensons que l’innovation souffre d’un manque de considération par le droit positif, tout d’abord en ce qu’elle n’est pas définie, puis dans un second temps, car, malgré son importance et sa transversalité dans la pratique juridique, elle ne connaît pas de régime qui lui soit propre.
Établir une définition juridique de l’innovation
L’innovation n’est pas définie en droit, elle est un concept économique. À cet égard, elle est établie d’après la conception schumpétérienne comme la première introduction d’une nouveauté productive dans un marché : « elle désigne aussi le processus qui sépare l’invention de l’introduction commerciale de ce dans quoi elle se concrétise industriellement »6. La littérature économique offre toutefois d’autres définitions. Ainsi, elle peut être perçue comme « la mise sur le marché réussie d’un produit, procédé ou service nouveau »7, mais aussi d’un point de vue interne aux acteurs de l’innovation comme « tout ce qui est nouveau pour l’entreprise, qui permet d’acquérir un avantage compétitif durable en réponse à un besoin de marché »8. L’innovation est une invention, définie ici comme une « découverte dans le domaine de l’esprit »9, devenue réalité.
Pour autant, si le droit est étranger à la notion, les éléments de définition apportés par les sciences économiques lui sont connus. Concernant la nouveauté, le droit des brevets l’accueille comme une condition essentielle à l’obtention du titre de propriété industrielle et la définit comme tout ce qui n’est pas compris dans l’état de la technique10. La nouveauté est un apport aux techniques existantes, aux connaissances ; en conséquence, l’innovation peut se définir comme la contribution d’un nouvel élément à la technique. En ce sens, il est important de définir également ce qu’est la technique. Cette dernière traduit l’intervention de la main de l’homme sur la Nature, il s’agit de l’utilisation et de la maîtrise des lois naturelles au service des besoins humains11. Elle se différencie de la science, laquelle est une observation et une compréhension de l’objet qu’elle étudie. L’innovation peut alors être définie comme l’utilisation nouvelle des lois de la nature, comme la physique ou la chimie, à des fins anthropiques.
Néanmoins, la notion d’innovation est parfois associée à la notion d’invention, laquelle est l’objet du droit des brevets. Théorisée par le doyen Mousseron comme « une solution technique à un problème technique »12, il est possible de voir une corrélation entre les deux. Il faut toutefois distinguer deux éléments : une innovation et l’innovation. D’une part, une innovation peut être perçue comme une forme plus large d’invention. En effet, l’invention concerne seulement les applications techniques, alors que l’innovation peut concerner l’organisation, la méthode ou tout procédé non technique13. Elle serait alors définie comme une solution à un problème. Néanmoins, d’autre part, l’innovation n’est pas un objet, elle est le processus qui permet l’avènement du progrès14.
Ainsi, il convient d’aborder l’innovation comme le processus au travers duquel les connaissances scientifiques, issues de la recherche, sont utilisées afin de répondre à un besoin humain : elle est le processus d’amélioration des connaissances, techniques et conditions dans le respect et en faveur de l’être humain et son environnement.
Cette définition sui generis est proche du principe d’innovation responsable proposé dans par le rapport parlementaire Sido et Le Déaut15 qui fit l’objet d’une proposition législative16. Elle comprend ainsi l’ensemble des activités d’innovation, la recherche, fondamentale ou appliquée, la transformation des connaissances en techniques, et l’intégration de ces résultats au sein de la société dans le respect de l’être humain. Sa reconnaissance juridique permet une première approche de la notion par le juriste, mais surtout, elle est essentielle à l’établissement d’un ordre, d’un droit général de l’innovation.
Établir un droit général de l’innovation
L’approche juridique de l’innovation suppose toutefois l’articulation et l’étude de plusieurs droits consacrés comme autonomes en droit positif. Cette multiplicité peut s’avérer problématique. Trois domaines juridiques apparaissent centraux à cet égard : le droit de la recherche, le droit de la propriété intellectuelle et le droit des contrats.
Le droit des contrats est le plus ancré des trois. La réforme du 10 février 201617 n’a pas fondamentalement ébranlé le droit des contrats, mais a consacré son évolution naturelle au travers du temps. L’outil contractuel est un vecteur de valorisation, il permet de créer des liens entre les recherches, leurs résultats, leur protection par des droits de propriété intellectuelle et leur exploitation. Le droit des contrats, et particulièrement des contrats de recherche18, est ainsi fondamental à l’innovation.
Le droit de la propriété intellectuelle est une matière aux dispositions spécifiques indépendantes du code civil depuis plus d’un siècle19, à l’inverse dans une démarche d’économie de la propriété intellectuelle, cette dernière semble davantage proche du droit des affaires20.
L’autonomie du droit de la recherche est plus récente21 et moins marquée ; elle s’attache à des principes issus du droit public et du code de l’éducation afin d’organiser notamment les structures de recherche22 ; elle repose également sur la contractualisation23.
Outre la considération de ces droits, d’autres sont nécessaires à l’articulation et à la mise en œuvre de l’innovation, dont l’appréhension juridique apparaît arborescente. À titre d’exemple, les régimes régulant l’accès aux ressources biologiques24 sont importants, puisque ces ressources sont l’objet de recherches. Pour ces mêmes raisons, le droit des personnes25, de leur corps26 et émanations doivent être considérés. Les données, personnelles27 ou non28, et les droits qui les protègent ou les régulent sont aussi cruciaux pour l’innovation, notamment face à l’avènement de la révolution numérique et de l’industrie 4.029. Enfin, les droits régulant l’utilisation économique des résultats de l’innovation, comme le droit de la concurrence30, doivent être considérés.
De plus, il est à noter qu’une difficulté supplémentaire peut surgir quant à l’avènement d’un droit de l’innovation au travers de l’articulation du droit national français et du droit dérivé européen. En effet, certains droits sont marqués par une forte influence européenne, dont le droit de la concurrence, des données et de la propriété intellectuelle. À l’inverse, d’autres relèvent davantage de la compétence nationale comme le droit de la santé, de la recherche, des personnes ou des contrats. Le droit dérivé primant sur le droit national, l’avènement d’un droit de l’innovation doit dès lors permettre une conciliation horizontale et verticale de l’existant.
Il apparaît dès lors que le droit de l’innovation ne doit pas être un patchwork de règles appartenant à un ordre juridique établi, mais une philosophie commune exprimée au travers de principes juridiques transverses. En effet, l’unité du droit de l’innovation n’est pas du fait de ses applications, mais du fait de son objectif, le progrès. Ainsi, établir un droit général de l’innovation, que nous pensons bénéfique au développement économique de celle-ci, doit débuter par la reconnaissance de principes généraux, et contribuer à l’appréciation des autres droits dans le domaine de l’innovation.
La présente tribune synthétise en partie la pensée menée dans la thèse de doctorat de l’auteur, soutenue le 14 décembre 2022 à l’université Toulouse Capitole.
1. F. Grua, Les divisions du droit, RTD civ. 1993. 59 
.
2. V. en ce sens, J. Mestre et L. Merland [dir.], Droit et innovation, PUAM, 2013 ; S. Vermeille, M. Kohmann et M. Luinaud, Un droit pour l’innovation et la croissance, Fondation pour l’innovation politique, 2016 ; M.-A. Frison-Roche [dir.], Concurrence, santé publique, innovation et médicament, LGDJ, 2010 ; P.-D. Cervetti, L’innovation à l’épreuve de la mondialisation, PUAM, 2015 ; A. Quinquerez et R. Rhattat, Droit des strart-up et de l’innovation, Larcier, 2021 ; P. Bressé et Y. de Kermadec, La propriété intellectuelle au service de l’innovation, INPI - Nathan, 2011 ; v. égal. L. Vallée, Un droit de l’innovation ?, in La Constitution et l’innovation (dossier), Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2016, n° 52, p. 27.
3. F. Le Corre, G. Chassang et E. Rial-Sebbag, Valorisation des éléments du corps humain : biobanques, propriété et commercialisation, RGDM, n° 61, 2016, spéc. p. 144.
4. Sur le refus d’accès à des thérapies expérimentales, J.-P. Marguénaud, L’accès à des traitements expérimentaux gratuits refusé aux cancéreux en phase terminale, RTDH 2013. 945.
5. F. Mitterrand, Allocution de M. François Mitterrand, président de la République, à l’occasion de la mise en place du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, Paris, vendredi 2 déc. 1983.
6. Opérant une analyse de la pensée schumpetérienne, B. Paulré, L’innovation en économie : histoire d’un désenchantement, in L’innovation dans tous ses états [I] [dossier], Quaderni, 2016, vol. 90, p. 41, spéc. § 7 ; v. égal., C. Deblock, Présentation du dossier, in Innovation et développement chez Schumpeter (dossier), dir. C. Deblock et J.-M. Fontan, Revue Interventions économiques, 2012, n° 46, p. 2 ; V. W. Ruttan, “Usher and Schumpeter on Invention, Innovation, and Technological Change”, The Quarterly Journal of Economics, 1959, vol. 73, n° 4, p. 596.
7. T. Lucidarme, Valoriser et développer l’innovation, Vuibert, 2013, spéc. p. 35.
8. P. Guiraudie et al., Le centre régional d’innovation et de transfert de technologie - chimie - formulation - matériaux [CRITT chimie], exemple d’institution d’aide à l’innovation en PACA, in Droit et innovation, J. Mestre et L. Merland [dir.], op. cit., p. 83.
9. T. Lucidarme, op. cit.
10. CPI, art. L. 611-11 ; CBE, art. 54 ; v. égal., J. Passa, Traité de droit de la propriété industrielle, Tome II, Brevets d’invention, LGDJ, 2013, §§ 135 et s.
11. M. Dhenne, Technique et droit des brevets, préf. J.-C. Galloux, LexisNexis, 2016, spéc. § 40.
12. J.-M. Mousseron, Traité des brevets, Litec, 1984, spéc. § 131.
13. V. not., sur les logiciels, A. Lucas, La protection du logiciel après la loi du 3 juillet 1985, Rev. jur. Ouest 1985, n° 3, p. 274 ; M. Vivant et J.-M. Bruguière, Protéger les inventions de demain : biotechnologies, logiciels et méthodes d’affaires, Doc. fr., 2003, spéc. p. 90.
14. V. en ce sens, S. Vermeille, M. Kohmann et M. Luinaud, Un droit pour l’innovation et la croissance, Fondation pour l’innovation politique, 2016, p. 20 et s.
15. B. Sido et J.-Y. Le Déaut, Rapport sur le principe d’innovation. Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, 24 nov. 2014, Assemblée Nationale, n° 2409 ; ibid. Sénat, n° 133 ; v. égal., C. Birraux et J.-Y. Le Déaut, Rapport sur l’innovation à l’épreuve des peurs et des risques. Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, Assemblée Nationale, n° 4214, 24 janv. 2012 ; Sénat, n° 286, 24 janv. 2012.
16. E. Woerth et al., Proposition de loi constitutionnelle visant à instaurer un principe d’innovation responsable, Assemblée Nationale, n° 2293, 14 oct. 2014
17. Ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JO 11 févr., n° 0035 ; S. Lequette, Réforme du droit des contrats et intérêt commun, D. 2016. 1148 ; v. égal., T. Douville [dir.], La réforme du droit des contrats, Gualino, 2016 ; Loi n° 2018-287 du 20 avr. 2018 ratifiant l’ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JO 21 avr., n° 0093 ; B. Mallet-Bricout, Une ratification multidimensionnelle – À propos de la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018, RTD civ. 2018. 740 ; G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, 2e éd. Dalloz, 2018.
18. Y. Reboul, Les contrats de recherche, préf. J. Burst et J.-M. Mousseron, Litec, 1978, p. 112 ; É. Vergès [dir.], Contrats sur la recherche et innovation, Dalloz, 2018.
19. J. Isoré, De l’existence des brevets d’invention en droit français avant 1791, RHDFE 1937, vol. 16, p. 94 ; C. Diebolt et K. Pellier, 400 ans de protection par les brevets, Une contribution de cliométrie comparative », Revue économique 2012, n° 3, p. 611 ; Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, dite « Convention d’Union de Paris », 1883, version modifiée du 18 sept. 1979, OMPI, TRT/PARIS/06 ; Loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, JO 14 mars ; Loi n° 64-1360 du 31 déc. 1964 sur les marques de fabrique, de commerce ou de service, JO 1er janv. 1965 ; Loi n° 68-1 du 2 janv. 1968 sur les brevets d’invention, JO 3 janv. ; sur sa codification, Loi n° 92-597 du 1er juill. 1992 relative au code de la propriété intellectuelle, JO 3 juill., n° 0153.
20. A. Quiquerez, La titrisation des actifs intellectuels, préf. A. Prüm et N. Binctin, Larcier, 2013 ; N. Binctin, Le capital intellectuel, préf. G. Bonet et M. Germain, Litec, 2007
21. Codifié en 2004 : Ord. n° 2004-545 du 11 juin 2004 relative à la partie législative du code de la recherche, JO 16 juin, n° 38
22. É. Vergès, L’évolution scientifique et technologique au prisme du droit : aperçu d’une relation à plusieurs facettes, in Variations. Évolutions. Métamorphoses, J. Casas et B. Pouderon [dir.], PU de Saint-Étienne, 2012, p. 371.
23. Y. Reboul, op. cit. ; S. Agasse et P. Verriest, L’organisation contractuelle de la copropriété des inventions entre organismes de recherche publics et industriels, in Les contrats de la propriété intellectuelle, J.-M. Bruguière [dir.], Dalloz, 2013, spéc. p. 55 ; C. Prieto, Le progrès technique dans le traitement des ententes contractuelles, RID éco. 2007, t. XXI, vol. 3, p. 317.
24. T. Coussens-Barre, La patrimonialisation des collections d’échantillons biologiques, X. Bioy [dir.], thèse dactyl. Université Toulouse I Capitole, 2021 ; C. Castets-Renard, Open data et open access des données de santé », in La régulation publique des centres de ressources biologiques : le cas des tumorothèques, X. Bioy [dir.], LEH éd., 2018, p. 405 ; M.-A. Hermitte, L’emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, Quae, 2016, § 50.
25. P. Malaurie, Le respect de la vie en droit civil, in Mélanges consacrés à Louis Boyer, PUT1, 1996, spéc. p. 434 ; A. Bertrand-Mirkovic, La notion de personne. Étude visant à clarifier le statut juridique de l’enfant à naître, préf. F. Terré, PUAM, 2003 ; X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, préf. H. Roussillon, LGDJ, 2003 ; N. Anciaux, Essai sur l’être en droit privé, préf. B. Teyssié, LexisNexis, 2019.
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29. L. Mazeau, Intelligence artificielle et responsabilité civile : Le cas des logiciels d’aide à la décision en matière médicale, Revue pratique de la prospective et de l’innovation 2018. 38 ; J.-M. Deltorn, La brevetabilité des applications de l’intelligence artificielle et de l’apprentissage automatique : la pratique de l’Office européen des brevets, Propr. ind. 2019, n° 3, dossier 4 ; N. de Grove-Valdeyron, Télémédecine, objets de santé et IA, quelles perspectives en matière de normalisation européenne ?, in Télémédecine et intelligence artificielle en santé : quels enjeux pour l’Union européenne et ses États membres ?, N. de Grove-Valdeyron et I. Poirot-Mazères [dir.], PUT1, p. 105.
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