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Le droit en débats

NFT : quelle qualification ? quel traitement fiscal ?

Le marché des « Non-Fungible Token » (NFT) connaît actuellement un essor marqué par des transactions aux montants vertigineux. Une question posée récemment au gouvernement par le sénateur Jérôme Basher s’attarde sur la fiscalité applicable aux NFT. Il souligne les difficultés de leur qualification juridique et l’inadéquation de la notion d’actif numérique qui leur est appliquée aux termes de la loi Pacte.

« NFT for your vanity, computers never sleep, it’s verified, it’s guaranteed ». Il ne s’agit pas d’une comptine mais des paroles mécaniquement répétées d’un morceau techno-house consacré aux Non-Fungible Token (NFT), conçu et mis en vente par le sulfureux Elon Musk sur le marché de ces étranges objets virtuels. Si l’embrasement du marché a conduit à l’annulation de la vente, il n’en reste pas moins que cette rengaine au ton cryptique résume bien les qualités premières de ces nouveaux biens virtuels, dérivés des cryptomonnaies.

Les NFT peuvent être définis comme des unités de données ou « jetons » inscrits sur une blockchain, certifiant qu’un actif virtuel est unique et non interchangeable. Il est ainsi, par nature, non fongible. Grâce aux garanties de fiabilité offertes par la blockchain, l’acquéreur du NFT détient un certificat d’authenticité établissant le caractère unique de l’actif qui y est attaché. Ces jetons peuvent être utilisés pour représenter des contenus numériques variés dont des photos, des vidéos, des audios ou tout autre type de fichiers. Des œuvres d’art, par nature, uniques. On retiendra ce record : l’œuvre NFT « Everydays : the First 5 000 Days » de l’artiste Beeple (un collage de 5 000 croquis réalisés sur 5 000 jours) s’est vendue pour la modique somme de 69,3 millions de dollars.

À l’instar de la blockchain, il existe en réalité une vraie complexité conceptuelle du NFT ayant un impact direct sur sa qualification juridique, et par-là même, son traitement fiscal.

NFT : un actif financier ?

La loi Pacte du 22 mai 2019 a introduit au sein du code monétaire et financier deux notions définissant l’« actif numérique ».

D’une part, il s’agit de « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement »1. Cette définition, davantage fonctionnelle que substantielle, vise clairement les cryptomonnaies mais ne saurait s’appliquer aux NFT, faute de répondre au critère de non-fongibilité qui caractérise ceux-ci, les NFT n’étant au demeurant pas une représentation d’une « valeur » qui serait acceptée comme « moyen d’échange ».

D’autre part, l’actif numérique relève du « jeton » défini comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien »2. Est ici mise en avant la technologie de la blockchain permettant de certifier et garantir la propriété du titre au travers de ses fonctions de hachage et de minage. L’absence de référence au critère de « fongibilité » du jeton permettrait d’inclure les NFT dans cette catégorie. Reste que cette disposition législative s’inscrit dans la réglementation des offres de jetons publiques (« Initial Coin Offerings » ou « Security Token Offering »), à savoir de jetons rattachés à une valeur mobilière (action, obligation, fonds de placement immobiliers ou autre), répondant au critère de fongibilité, ce qui exclut de fait les NFT.

Échappant a priori à la définition formelle d’actifs financiers, il n’est pas exclu que les NFT puissent être qualifiés de « bien divers », catégorie définie à l’article L. 551-1 du code monétaire et financier qui s’applique sans difficulté en matière d’intermédiation d’œuvres d’art.

NFT : une œuvre de l’esprit ?

Le lien aujourd’hui étroit entre les NFT et le monde de l’art conduit à s’interroger sur leur qualification d’œuvres de l’esprit, au sens des dispositions du code de la propriété intellectuelle et devant permettre d’englober la plupart des objets représentés par ceux-ci. Le marché repoussant toutefois les limites de l’imagination, force est de constater que certaines transactions portent sur des objets difficilement éligibles à la protection par le droit d’auteur. Qu’en est-il du NFT reproduisant le premier tweet de Jack Dorsey, fondateur de Twitter, ou encore du NFT mis aux enchères par une joueuse de tennis portant sur une partie de son bras, et donnant notamment le droit à l’heureux acquéreur d’y apposer le tatouage de son choix ?

Qualifier le NFT d’œuvre de l’esprit aurait pour mérite de pouvoir le rattacher à la notion d’actif incorporel. Rappelons que l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Il convient néanmoins de rappeler un des principes fondamentaux du droit d’auteur posé par l’article L. 111-3 du code de la propriété intellectuelle. La propriété incorporelle est « indépendante de la propriété de l’objet matériel » : il s’agit ici de la distinction entre la propriété de l’œuvre et la propriété de son support. La cession d’une toile par un artiste n’emporte nullement cession des droits d’auteur que celui-ci détient sur l’œuvre elle-même. Logiquement, la cession d’un NFT portant sur une œuvre de l’esprit devrait donc suivre ici le même principe.

Qualifier toutefois le NFT de simple support conduirait à nier la complexité de cette innovation. La fonction du NFT est au premier chef d’authentifier de manière intelligible l’actif concerné au sein de la blockchain. Par analogie avec le monde de l’art, le NFT pourrait être assimilé au certificat d’authenticité de l’œuvre plutôt qu’à son support. Le transfert d’un NFT étant matérialisé par un « smart contract », rien n’interdit d’imaginer que l’auteur de l’œuvre décide également d’y inscrire une cession de ses droits patrimoniaux sur son œuvre à même de répondre au formalisme imposé par l’article L. 113-3 du code de la propriété intellectuelle. Le NFT s’apprécierait alors d’avantage, pour l’auteur, comme un acte de cession des droits patrimoniaux et, pour l’acquéreur, comme un titre de propriété.

Si le NFT n’est donc ni une œuvre, ni un support, il apparaît délicat de le qualifier d’actif incorporel.

NFT : un traitement fiscal incertain

La complexité à qualifier juridiquement le NFT a nécessairement une incidence sur son traitement fiscal et force est de constater qu’il demeure aujourd’hui incertain.

La fiscalité des actifs numériques s’est faite en plusieurs temps. Dès 2014 et sur le fondement de la clause « balai » du 1 de l’article 92 du code général des impôts, l’administration fiscale avait considéré que les gains tirés par des particuliers de la cession à titre occasionnel des bitcoins, étaient imposables à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC). Sur le fondement de l’article 34 du même code, les gains réalisés à titre habituel étaient, quant à eux, imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).

Dans une décision du 26 avril 2018, le Conseil d’État a pourtant partiellement invalidé cette approche en jugeant que seuls les gains réalisés par des particuliers dans le cadre d’une activité d’achat revente de Bitcoins exercée à titre habituel, relevaient de la catégorie des BIC. Les gains réalisés à titre occasionnel par ces mêmes particuliers devaient, quant à eux, être traités comme des plus-values sur des biens meubles relevant de l’article 150 UA du code général des impôts, sauf circonstances particulières propres à certaines opérations de cession (i.e., l’activité de mineurs) qui permettent alors l’imposition de tels gains en tant que BNC3.

C’est finalement par la loi de finances pour 2019, que le législateur est venu définir un cadre pour l’imposition des actifs numériques dans un article 150 VH bis du code général des impôts. Désormais, « les plus-values réalisées par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France au sens de l’article 4 B, directement ou indirectement par personne interposée, lors d’une cession à titre onéreux d’actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier ou de droit s’y rapportant, sont passibles de l’impôt sur le revenu » sous la forme d’un prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30 %.

Le législateur fiscal s’est ainsi adossé à la définition de l’actif numérique introduit par la loi Pacte. Cette définition semble toutefois d’ores et déjà dépassée. C’est précisément l’inadéquation de la notion des actifs numériques de la loi Pacte appliquée aux NFT, qui fait l’objet d’une question posée au gouvernement par le sénateur Jérôme Basher sur la fiscalité applicable à ces nouveaux actifs numériques4.

Si le gouvernement venait à confirmer que les NFT relèvent bien de la définition de la loi Pacte, les gains de cessions y afférents devraient alors être assujettis au PFU, lorsque les NFT sont cédés à titre onéreux par un résident fiscal français. Toute opération d’échange sans soulte entre actifs numériques (un NFT contre un autre NFT ou des cryptomonnaies) ne ferait pas l’objet d’une imposition, celle-ci n’intervenant qu’à l’occasion de la conversion de ces actifs numériques en monnaie réelle5.

À défaut de cocher la case de l’actif numérique de l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier, il y a de bonnes raisons de considérer que le raisonnement du Conseil d’État dans la décision précitée du 26 avril 2018 soit alors applicable au NFT. En effet, le Conseil d’État était arrivé à la conclusion que les bitcoins pouvant être qualifiés au sens du droit civil de biens meubles incorporels, le régime des cessions de biens meubles défini à l’article 150 UA du code général des impôts leur était applicable. Les gains étaient ainsi assujettis à un taux global de 36,2 % après application d’un abattement de 5 % pour une durée de détention au-delà de la deuxième année, les gains inférieurs à 5 000 € étant exonérés. À la différence de l’article 150 VH bis du code général des impôts, les échanges d’actifs numériques ne bénéficient pas du principe de neutralité dans ce régime. Par conséquent, tout échange entre actifs numériques serait alors imposable.

En outre, si l’éligibilité des NFT à la protection par le droit d’auteur venait à être confirmée, le régime de cession des œuvres d’art, qui prévoit une taxe forfaitaire de 6,5 % sur le prix de vente, devrait alors pouvoir trouver application.

En ce qui concerne les concepteurs des objets cédés sous la forme de NFT ou les acheteurs-revendeurs de NFT agissant à titre habituel, ceux-ci devraient faire l’objet d’une imposition à l’impôt sur le revenu respectivement dans les catégories des BNC et des BIC.

La réponse du gouvernement sera, espérons-le, éclairante sur l’appréhension juridique et fiscale des NFT, mais aussi pour les futurs actifs numériques.

 

1. C. mon. fin., art. L. 54-10-1.
2. C. mon. fin., art. L. 552-1
3. CE 26 avr. 2018, nos 417809, 418030, 418031, 418032 et 418033, Lebon avec les conclusions ; AJDA 2018. 951 ; AJ fam. 2018. 320, obs. S. Paillard ; Dalloz IP/IT 2018. 431, obs. F. Douet .
4. Question écrite n° 22200 de M. Jérôme Bascher publiée dans le JO Sénat du 15 avr. 2021, p. 2459.
5. CGI, art. 150 VH bis, II.-A

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Si une entreprise créée et vend un NFT et reçoit en échange des cryptos, quel traitement comptable conseillez-vous ? Edition d'une facture ?

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