Peut-on trouver, dans le droit des patients, une garantie pour les patients hospitalisés de recevoir la visite de leurs proches ? Existe-t-il un droit des proches à rendre visite ?
Sous l’angle des droits des patients et presque par définition, les proches n’ont pas beaucoup de droits. Le droit de visite est donc plutôt un droit du patient, qui peut d’ailleurs les refuser.
Sur le fondement du respect du droit à la vie privée, et aux termes de la charte de la personne hospitalisée (version mise à jour de la circulaire de 1995 portant Charte du patient hospitalisé) il est indiqué que « La personne hospitalisée peut recevoir dans sa chambre les visites de son choix en respectant l’intimité et le repos des autres personnes hospitalisées ». Au sujet de l’enfant hospitalisé, cette même charte indique de manière un peu plus précise qu’il « doit pouvoir bénéficier de la visite de son père, de sa mère ou de toute autre personne s’occupant habituellement de lui, quelle que soit l’heure, y compris la nuit » et marque bien la différence entre l’enfant et l’adulte, tout en tempérant immédiatement : « pour autant que la présence du visiteur n’expose ni lui-même ni l’enfant à un risque sanitaire, en particulier à des maladies contagieuses ».
L’article R. 1112-47 du code de la santé publique indique également : « Les visiteurs ne doivent pas troubler le repos des malades ni gêner le fonctionnement des services. Lorsque cette obligation n’est pas respectée, l’expulsion du visiteur et l’interdiction de visite peuvent être décidées par le directeur ».
La police des visites est donc un pouvoir du directeur qui peut les interdire (avant même une méconduite des visiteurs) lorsqu’elles sont jugées incompatibles avec l’état du patient ou la mise en œuvre de son traitement. La question s’est déjà posée, particulièrement dans le cas des soins psychiatriques (CE 2 oct. 2017, n° 399753, Lebon 
; AJDA 2017. 1863 ), ou face à un parent injurieux et menaçant vis-à-vis du personnel du service (CAA Marseille, 29 juin 2017, n° 17MA00619).
Dans le cadre de la crise du coronavirus, des référés libertés ont été introduits s’agissant des résidents en EHPAD, et le Conseil d’État n’a pas sanctionné les refus de visites dès lors qu’elles avaient pour vocation de protéger la santé des résidents, des personnels et des visiteurs et que des autorisations exceptionnelles pouvaient être accordées par le directeur d’établissement (CE, ord., 15 avr. 2020, n° 439910, Association Coronavictimes, Lebon ; AJDA 2020. 817 ; ibid. 1487 , note X. Bioy ; JA 2020, n° 619, p. 12, obs. E. Autier ).
Peut-on invoquer la dignité du patient ?
Il y a dans le droit des patients un certain nombre de socles conceptuels qui ne sont pas toujours très maniables juridiquement. Le droit au respect de la dignité du patient, bien qu’inscrit de manière tout à fait formelle dans la loi, est au nombre de ces socles : « La personne malade a droit au respect de sa dignité » (art. L. 1110-2 du code de la santé publique).
La jurisprudence manie rarement ces dispositions et le plus souvent de manière négative, concluant à l’absence d’atteinte au respect de la dignité. Le juge administratif a pu en écarter par exemple la violation dans une affaire où des photographies avaient été prises à des fins thérapeutiques et consignées dans le dossier médical (CAA Nantes, 23 févr. 2012, n° 10NT01752, AJDA 2012. 1472 ; ibid. 1512 , chron. S. Degommier ).
Les circonstances dans lesquelles la dignité est le plus convoquée sont celles relatives aux situations de fin de vie et les dispositions de l’article L. 1110-2 servent alors de « cadre juridique du litige », sans qu’il n’y ait jamais de précisions sur le sens qu’il convient de leur donner (CE 10 oct. 2018, n° 424042 ; CEDH, gr. ch., 5 juin 2015, n° 46043/14, Lambert et autres c/ France, AJDA 2015. 1124 ; ibid. 1732, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2015. 1625, et les obs. , note F. Vialla ; ibid. 2016. 752, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2015. 364, obs. A. Dionisi-Peyrusse ).
Le ressenti de la personne malade qui a conscience qu’elle va mourir seule n’est pas (encore) juridiquement lié aux dispositions légales relatives à sa dignité. Certes, comme l’avait souligné le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) dès 2008 dans son avis n° 105, le principe du respect de la dignité de la personne humaine est à contenu variable : « pour les uns, la dignité est inhérente à la nature humaine tandis que pour d’autres, il convient de reconnaître qu’elle est tributaire d’une appréciation plus subjective ». Dans son avis n° 121, il distinguait la « dignité liberté » comme une prérogative, de la « dignité humanité » immanente et ontologique. On peut mesurer ici les raisons pour lesquelles la réflexion juridique et plus particulièrement juridictionnelle n’a pas encore pris à ce jour tout le relais de la réflexion éthique.
Dans le contexte plus précis de l’état d’urgence sanitaire, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) a abordé le problème dans son avis sur la prorogation de l’état d’urgence sanitaire en mai 2020, évoquant alors les interdictions totales de visites qui avaient eu lieu en mars 2020 : « S’y ajoutent des atteintes à la dignité des personnes qui, dans les EHPAD, les hôpitaux ou dans les établissements psychiatriques, demeurent privées de l’accompagnement d’une partie de leurs proches. La rupture des liens expose les personnes particulièrement vulnérables, souvent en perte de repères et ne comprenant pas la situation de crise sanitaire, à un risque de majoration de leurs troubles, voire pour les personnes âgées, à un syndrome de glissement » (Avis « prorogation de l’état d’urgence sanitaire et libertés », JO du 31 mai 2020, texte n° 98).
Mais précisément, les interdictions dans les établissements ne sont pas totales, ni générales, ni absolues.
Les proches peuvent-ils invoquer le droit au respect de la vie privée et familiale ?
L’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales énonce que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Il ne s’agit plus de droit des patients, mais c’est peut-être le seul droit invocable, en propre, par des proches. Ce même article porte toutefois en lui des limites aisément mobilisables en période d’état d’urgence sanitaire : « Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». La loi s’entendant au sens large et une mesure de police d’établissement dont le fondement est réglementaire est au nombre des ingérences possibles.
Quels sont les moyens de contestation ?
Si l’on regarde les consignes des établissements relatifs aux visites, et qui sont évidemment des mesures restrictives, on peut voir qu’elles tendent le plus possible à être adaptées au respect de la vie privée et au métaprincipe de dignité du patient. Par exemple, les consignes de l’AP-HP, librement accessibles sur internet, n’interdisent pas de manière générale et absolue les visites, mais les limitent et encadrent leur déroulement. Elles sont interdites aux visiteurs atteints de symptômes ou testés positifs au covid dans les quatorze derniers jours, et sont également interdites aux patients covid+ « sauf circonstances exceptionnelles », c’est-à-dire : situation de fin de vie, difficultés psychologiques majeures du patient, situation particulière d’un patient mineur. Les mêmes consignes, mêmes interdictions et même dérogations peuvent être observées pour les établissements qui ont publié leur réglementation en ligne.
Ces limites sont donc difficilement attaquables sur le plan juridique et on observe même que la situation de fin de vie (emblématique de la convocation de la notion de dignité) est toujours mentionnée comme une exception à l’interdiction. La contestation de la réglementation des établissements paraît alors limitée. Quant aux situations dans lesquelles un patient décéderait dans la solitude en raison d’une interdiction de visite, les proches auraient certes quelques fondements juridiques pour engager la responsabilité de l’établissement : violation du droit à une vie privée et familiale pour eux et, pourquoi pas, manquement au droit au respect de la dignité pour leur proche décédé. Mais il faudrait encore prouver une faute de l’établissement par l’illégalité des mesures prises, ou dans leur application. Une interdiction générale ou absolue par exemple, ou encore, une interdiction discrétionnaire non justifiée par les circonstances.
En l’état et sans qu’il soit réaliste de réclamer un « droit opposable » aux visites qui ne connaîtrait fatalement que des violations, le droit de visite est bel et bien le principe. Les exceptions sont malheureusement à la hauteur de toutes celles qui s’accumulent, en toute matière, depuis un an.
