Le gouvernement a complété son régime d’adaptation du droit des contrats administratifs à la crise sanitaire, par une ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face au covid-19.
Celle-ci modifie l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 (ci-après « l’ordonnance »).
Parmi les apports de ce nouveau texte, l’un des plus marquants concerne la possibilité de suspendre le paiement des redevances d’occupation du domaine public qui continuent à être dues, alors que la plupart des opérateurs économiques bénéficiant d’autorisations d’occupation subissent un confinement total.
Le contexte : les entreprises exploitant le domaine public, victimes directes des mesures de confinement
Le confinement total imposé le 16 mars 2020 par le gouvernement a eu pour effet d’interdire aux opérateurs économiques installés sur le domaine public de continuer à exercer leur activité à compter de cette date, sauf à constituer une activité indispensable à la vie du pays (arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19). Au surplus, les mesures gouvernementales ont également eu pour effet d’astreindre à résidence les clients de ces opérateurs économiques.
Les cafés, bars, restaurants, cavistes, mais également les exploitants de services de mobilité partagée qui installent leur flotte de véhicules sur le domaine public, ont donc été privés d’activité et/ou de clientèle depuis cette date. Pour ces opérateurs économiques, le recul de l’activité, voire son arrêt, a été terrible.
Or, dans le même temps, ils ont continué à être soumis au paiement de redevances pour occupation de parcelles du domaine public, lorsque les conventions d’occupation les liant aux gestionnaires de ces parcelles ne contenaient pas de clauses permettant la suspension de ces redevances. Aucun texte en vigueur ne permettait en effet aux exploitants de demander la suspension du paiement des redevances d’occupation en cas de survenance d’un événement de force majeure.
Il en résultait un tiraillement entre, d’un côté, une situation financière parfois désespérée et, de l’autre, le maintien de redevances pour l’occupation d’un domaine public désormais inexploité ou, a minima, ne permettant plus de rentabiliser la redevance due.
La problématique : une interrogation laissée en suspens par l’ordonnance du 25 mars 2020
L’ordonnance, dans sa première version du 25 mars 2020, ne contenait pas de dispositions en faveur des exploitants du domaine public, se concentrant sur l’exécution des marchés publics et concessions.
Il subsistait donc une interrogation : que faire pour les exploitants du domaine public ne pouvant se prévaloir d’un contrat protecteur de leurs intérêts ou d’un cocontractant public compréhensif de leurs difficultés ?
C’est à celle-ci que le gouvernement a tenté d’apporter une réponse.
La réponse apportée par l’ordonnance du 22 avril 2020
L’article 20 de l’ordonnance du 22 avril 2020 insère un nouveau paragraphe à l’article 6 de l’ordonnance :
« Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. À l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires. »
L’ajout de ce paragraphe a pour effet de donner un fondement juridique textuel aux opérateurs économiques, en soutien de leur demande de suspension de redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public.
Ainsi, à défaut de clauses contractuelles plus favorables, ou d’un cocontractant public à l’écoute des difficultés économiques rencontrées, les occupants du domaine public disposent désormais d’un argument de droit pour formuler une telle demande.
Il s’agit d’une réponse appropriée aux difficultés rencontrées par ces occupants, qui appelle cependant une observation critique. L’article 20 précité prévoit que la redevance « est suspendue » lorsque les conditions visées par cet article sont réunies. Est-ce à dire que, dans ce cas, le gestionnaire sera en situation de compétence liée et/ou que l’occupant pourra décider de lui-même de ne plus payer la redevance ? Le texte ne le précise pas.
La formulation retenue laisse toutefois penser que, sous réserve de la satisfaction des conditions exigées par cet article, le gestionnaire sera dans l’obligation de suspendre immédiatement la facturation de la redevance, et qu’il ne pourra pas, en tout état de cause, reprocher aux occupants de ne pas avoir payé la redevance, si ceux-ci devaient faire une application unilatérale des dispositions ici commentées…
En pratique, les conditions à remplir pour bénéficier de la suspension de redevances
L’article 20 de l’ordonnance du 22 avril 2020 prévoit des conditions dont tout occupant souhaitant se prévaloir devra démontrer la réunion.
• L’existence d’une convention emportant occupant du domaine public
L’article 20 précité vise les situations où le « contrat emporte occupation du domaine public ».
Le rapport de présentation au président de la République précise que cette disposition est applicable « aux contrats de la commande publique, comme les contrats de mobilier urbain, qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l’ordonnance en l’absence de suspension de leur exécution, ainsi qu’aux pures conventions domaniales, qui […] ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l’imprévision » (JO 23 avr., texte n° 14).
Ainsi, tous les titulaires de contrats emportant occupation privative du domaine public, qu’il s’agisse d’occupations à titre accessoire (MP, DSP) ou à titre principal (CODP), mais seulement les titulaires de tels contrats, pourront bénéficier de cette disposition. La démonstration de l’existence d’un contrat constituera en effet une condition préalable ; les titulaires d’autorisations unilatérales ne seront a priori pas couverts par ce régime.
• La démonstration d’une situation financière très dégradée
L’article 20 précité prévoit ensuite que la suspension de redevances sera la conséquence de conditions d’exploitation « dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de la situation financière » de l’occupant.
Le curseur d’appréciation de cette notion aux contours flous n’est toutefois pas précisé. L’imprécision d’une telle condition appellera une analyse au cas par cas :
• Pour les entreprises dont la fermeture a été ordonnée par l’arrêté précité du 14 mars 2020 (cafés, bars, restaurants), à n’en pas douter, la réduction de leur activité sera de nature à ouvrir droit à suspension de la redevance.
Il ne devrait en aller autrement que lorsque la vente à emporter aura permis à ces établissements de maintenir un degré de rentabilité minimal. Ils seront sans doute peu nombreux dans ce cas.
• Pour les entreprises restées ouvertes au public mais dans des conditions largement modifiées (commerces alimentaires, cavistes, avec étal sur le domaine public), la question pourrait trouver à se poser.
À l’évidence, les mesures prises par le gouvernement auront fortement impacté la circulation de leurs clients. Pour autant, les « achats de première nécessité » auront constitué un motif de sortie, attendue, pour des millions de Français.
Il reviendra à ceux-là de démontrer une baisse drastique de leur activité, résultant de l’épidémie et des mesures de confinement prises pour y faire face. Leur situation ne sera pas la plus évidente.
• Enfin, pour les exploitants d’activités de free floating, le confinement aura eu un effet indirect, c’est-à-dire non pas sur la liberté d’exercice de ces activités – il est encore possible de trouver des trottinettes dans les rues des métropoles – mais sur leurs clients. Il est fort possible que, pour ceux-là, l’interdiction quasi totale de se déplacer aura provoqué une fréquentation réduite « dans des proportions manifestement excessives ».
Il leur reviendra de démontrer la baisse de la fréquentation pour justifier leur demande de suspension des redevances dues.
• La limitation dans le temps de la suspension des redevances
Une fois démontrées les conditions sus-énumérées, les occupants privatifs du domaine public pourront demander la suspension du paiement des redevances dues, pour une durée allant « jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois ». En l’état de la loi précitée, cette date limite est fixée au 24 juillet 2020 :
• cette date constitue une limite haute : en l’état de la rédaction de l’ordonnance, il nous semble en effet que les gestionnaires du domaine public pourraient refuser de considérer que la période de suspension court automatiquement jusqu’au 24 juillet, et prévoir une reprise des redevances avant cette date ;
• elle pourra également constituer un point de départ : les occupants du domaine public qui démontreront souffrir de conditions d’exploitation de l’activité dégradées dans des proportions manifestement excessives, au-delà du 24 juillet 2020, seront en droit de discuter d’une modification de leur contrat. L’ordonnance semble d’ailleurs aller jusqu’à imposer la conclusion d’un avenant de prise en compte des modifications du contrat apparues nécessaires.
Pour autant, l’ordonnance ne précise pas i) comment rendre obligatoire l’accord de volonté des parties, dès lors que la conclusion d’un avenant suppose inévitablement la rencontre de ces deux volontés ; ii) ni comment combiner ces dispositions avec l’obligation de sélection préalable qui s’impose désormais à tout contrat portant occupation du domaine public. Il conviendra donc de rédiger les avenants avec la plus grande attention ;
• elle pourrait en tout état de cause être amenée à évoluer, notamment en cas de modification de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ayant pour effet de reporter la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, actuellement fixée au 24 mai 2020.
Une telle prolongation entraînerait un report automatique des délais visés par l’ordonnance, puisque l’article 1er de celle-ci renvoie directement à la loi précitée du 23 mars 2020. En l’état, cette situation ne saurait être écartée.
En conclusion, ce nouveau dispositif, malgré son caractère imprécis et limité dans le temps, visera une grande majorité d’entreprises exerçant une activité économique sur le domaine public, pour lesquelles elle constituera un motif de satisfaction, alors que ceux-ci subissent, en première ligne, l’impact économique des mesures prises par les autorités publiques pour lutter contre la propagation du covid-19.
