Par sa décision du 17 juin 2019, le Conseil d’État a validé l’ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, en répondant aux questions concrètes des requérants mais en indiquant, également, que les diverses professions du droit et du chiffre concernées seraient fongibles, ce qui ne va pas de soi. Point de vue d’un avocat ayant représenté ici la Chambre des notaires de Paris1.
Lorsque des corps constitués défèrent une ordonnance au Conseil d’État, ils ne le font évidemment pas dans le même esprit qu’un justiciable qui serait frappé de quérulence et qui souhaiterait avant tout s’agripper, dans une forme de rixe, avec l’autorité. Les « corps intermédiaires » agissent, d’abord, pour demander à la Haute assemblée des précisions, l’invitant à prolonger ainsi sa mission de « conseil de l’État » afin de donner le « mode d’emploi » de la réforme portée par le texte, ensuite, et plus fondamentalement, afin que le Conseil vérifie si le dispositif nouveau porte atteinte, ou non, à la parcelle d’intérêt général dont le corps en cause a la garde.
Dans cet esprit, la décision du Conseil d’État du 17 juin 2019 sur les sociétés pluri-professionnelles d’exercice, celles qui permettent l’exercice en commun des fonctions de notaires, avocats, avocats aux conseils, mandataires et administrateurs judiciaires, huissiers, commissaires priseurs judiciaires et conseils en propriété industrielle, experts-comptables et, désormais, commissaires aux comptes2, était particulièrement attendue.
Elle l’était dans la mesure, d’abord, où le texte de l’ordonnance, lu à la lumière de la loi d’habilitation du 6 août 2015 ainsi que des décrets d’application qui l’ont suivie de près, comportait des zones d’ombre sur des aspects pratiques de la vie des sociétés pluri-professionnelles d’exercice, zones d’ombre sur lesquelles il était parfaitement légitime et pertinent que les « directions de l’exercice professionnel » des différents ordres concernés attirent l’attention du Conseil d’État.
En particulier, se posaient les questions de savoir :
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Si les sociétés devraient être affiliées aux assurances obligatoires de chacune des professions qu’elles exercent, ou si, comme le laissait entendre le texte de l’ordonnance, elles pourraient se libérer de ces obligations pour souscrire une assurance unique couvrant l’ensemble des activités professionnelles de la structure ?
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Quelle serait la convention collective applicable aux salariés de la société ? Faudrait-il rattacher chaque salarié à une des activités exercées par la société, afin de déterminer sa convention collective ?
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Quelles règles comptables la société devrait-elle appliquer ? Certaines professions sont habilitées à procéder au maniement de fonds, d’autres non ; toutes ne le font pas selon les mêmes règles ni auprès des mêmes établissements. Certaines professions, comme les notaires ou encore les administrateurs judiciaires, ouvrent des comptes distincts pour chacun des dossiers, selon des règles particulièrement strictes qui interdisent de considérer l’argent inscrit en compte comme fongible avec les sommes provenant d’un autre dossier et, a fortiori, d’une autre activité de la structure d’exercice.
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Comment devraient être organisés les locaux de la société pluri-professionnelle d’exercice ? Le notaire, par exemple, est censé exercer dans ses propres locaux, identifiés par un panonceau, sans pouvoir les partager avec d’autres professionnels : allait-il falloir imposer au notaire en société pluri-professionnelle d’exercice d’instaurer une séparation physique entre son étude et le reste de la société, à l’image de ce qui est requis, en droit financier, pour éviter la circulation de l’information privilégiée ?
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La société pluri-professionnelle d’exercice pourrait-elle partager un unique système informatique de gestion de dossiers auquel chacun aurait accès ? Ou devrait-elle, là encore, organiser des « caissons étanches », sous forme de « murailles de Chine » numériques ?
- Les règles de publicité et de démarchage n’étant pas les mêmes pour chacune des professions concernées, et la société devant, selon l’ordonnance, se présenter systématiquement sous l’appellation « société pluri-professionnelle d’exercice » suivie de l’intitulé des différentes professions exercées par ladite société, quelles règles faudrait-il faire prévaloir ? Celles de l’activité la plus réglementée ou celle de l’activité la plus libéralisée ?
À côté de ces nombreuses questions concrètes, s’en posaient d’autres, touchant au cœur même de la mission de chacune des professions réglementées désormais autorisées à s’associer pour un exercice en commun. Quatre interrogations fondamentales étaient apparues à la lecture de l’ordonnance :
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Sur le plan institutionnel, comment allait s’articuler le contrôle des différents organismes de surveillance ou de tutelle de chacune des professions impliquées dans la société ? Chacun des professionnels resterait-il soumis à son ordre propre, ou conviendrait-il de mettre en place des missions de contrôle conjoint « inter-ordres » ?
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Sur le plan substantiel, suffirait-il, pour que l’ordre public professionnel de chacun soit respecté, que chaque membre de la structure commune respecte sa propre déontologie ? Ne faudrait-il pas concevoir des règles de déontologie communes, abordant la question des sujets-frontières ?
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En ce qui concerne la circulation de l’information au sein de la structure, le client était érigé en juge de la confidentialité, ce qui n’allait pas de soi dès lors que, d’une part, l’information peut ne pas être à la disposition du client et relever d’un secret qui le dépasse, d’autre part, toutes les professions n’ont pas de « client » auquel se référer (l’on pense, en particulier, aux mandataires et administrateurs judiciaires, qui servent, le premier, l’intérêt collectif des créanciers et, le second, celui de l’entreprise) ;
- S’agissant, enfin, de la question épineuse des conflits d’intérêts, l’ordonnance se bornait à indiquer que chacun des associés de la structure devrait aviser ses co-associés des conflits d’intérêts potentiels, ce qui renvoyait à un schéma certes bien connu des avocats (qui signalent les clients « pour » lesquels ils occupent afin que leurs associés ne se constituent pas « contre » lesdits clients), mais qui n’était pas opérant pour d’autres professionnels : que l’on pense aux notaires (le magistrat de l’amiable peut très bien dresser un acte de conciliation pour des clients ayant des intérêts a priori opposés) ou encore aux administrateurs et mandataires judiciaires (qui n’ont pas de client).
Sous ces deux angles (interrogations pratiques et questions plus fondamentales), la décision rendue le 17 juin 2019 est particulièrement intéressante, même si elle ne règle pas explicitement, ni directement, toutes les difficultés signalées.
Deux séries d’observations s’imposent à sa lecture : d’une part, le Conseil d’État opte pour une interprétation constructive de l’ordonnance déférée, en ligne avec sa mission de « conseil de l’État » ; d’autre part, il pose des affirmations fortes concernant le régime des professions réglementées, affirmations fortes qui sont de nature à rejaillir sur la conception même que l’on peut avoir des professions en cause.
Des réponses constructives à des questions pratiques
Au rang des réponses constructives apportées par le Conseil d’État, destinées à accompagner les ordres requérants dans la mise en place de ce nouveau type de structure d’exercice, l’on relèvera une réponse claire sur la question de l’assurance. L’interrogation était légitime de la part des parties en cause, qui gèrent chacune leurs propres mécanismes à la fois d’assurance et de garantie, et qui pouvaient craindre un déséquilibre de la mutualisation des risques ainsi patiemment construite au fil du temps. Alors même que l’ordonnance ne parlait que d’une assurance dont l’unicité était ainsi postulée, le Conseil d’État indique que chacun des professionnels de la structure commune restera soumis à l’assurance ou au mécanisme de garantie propre à son corps (§ 47)3.
En ce qui concerne la comptabilité, question centrale puisque, sans comptabilité commune, il est difficile de parler de société au sens propre du terme, avec partage des bénéfices et des pertes, le Conseil d’État paraît reconnaître la complexité de la question ainsi que son caractère sensible, renvoyant toutefois à un décret le soin de la régler (§ 50). S’agissant de la convention collective applicable aux salariés de la structure, le Conseil d’État considère que l’ordonnance n’avait pas à aborder cette question (§ 35). Ce qui n’est sans doute pas inexact au regard des termes de la loi d’habilitation, mais laisse intacte ladite question, sachant que l’approche « distributive » que l’on pourrait privilégier intuitivement (celle consistant à appliquer à chaque salarié la convention collective de la profession à laquelle il peut être « rattaché » dans la structure) n’est, d’une part, pas nécessairement praticable (pour les salariés qui sont affectés aux « services communs » de la société, notamment l’informatique), d’autre part, pas nécessairement facile à gérer du point de vue des ressources humaines.
De manière également notable, le Conseil d’État règle la question de savoir ce qu’il advient de l’associé d’une structure « mono-professionnelle » d’exercice qui, mis en minorité sur la question de la transformation en société pluri-professionnelle d’exercice, se voit contraint de quitter son association. Le Conseil d’État pose qu’il s’agit là d’un cas de mésentente devant donner lieu à création d’une charge créée pour l’occasion par la Chancellerie, dans les conditions prévues par la loi (§ 53), donc avec indemnisation de l’associé retrayant afin de préserver ses « intérêts patrimoniaux » (§ 54).
Des affirmations fortes, peu en ligne avec la raison d’être des professions réglementées
Le Conseil d’État énonce ensuite des affirmations fortes, qui suscitent toutefois des interrogations. En réponse à la question de savoir comment s’opéreront les contrôles et comment s’appliqueront les règles déontologiques aux professionnels exerçant en commun au sein d’une société pluri-professionnelle d’exercice, le Conseil d’État indique clairement que chacun des professionnels en cause conservera sa spécificité (§§ 14, 16, 17, 34). Pour simplifier, l’avocat assistera et représentera les parties, il conseillera les justiciables, il appliquera les règles déontologiques de l’avocat sous le contrôle de son barreau ; le notaire fera du notariat, il suivra les règles déontologiques propres à cet office public et ministériel et sera soumis au contrôle de sa chambre, sous la surveillance du Parquet (§ 19) ; et ainsi de suite. « Chacun dans son couloir », « en silos », telle paraît être la conception de la société pluri-professionnelle d’exercice consacrée par le Conseil d’État.
Quid des points de frottement, liés à la circonstance que les professionnels ainsi associés seront amenés à traiter des dossiers en commun, suivant des règles éventuellement contradictoires ou, à tout le moins, difficilement conciliables car n’ayant pas le même objectif ? Le rapporteur public, Monsieur Louis Dutheillet de Lamothe, avait considéré qu’il y avait là une difficulté sérieuse, qui justifiait qu’il conclue à l’annulation partielle de l’ordonnance visée. La Haute juridiction administrative ne l’a pas suivi, en considérant que le respect par chacun de sa déontologie propre devrait suffire à régler l’essentiel des difficultés et en rappelant, pour le reste, le pouvoir du Premier ministre d’énoncer des règles déontologiques complémentaires pour solder le reliquat éventuel de difficultés (§ 30).
Surtout, pour purger les questions épineuses soulevées devant lui, le Conseil d’État en appelle à la volonté du législateur et à l’intérêt général. Il rappelle ainsi, et ses termes méritent d’être cités, que « l’objectif d’intérêt général poursuivi par le législateur » consiste à « favoriser le développement des sociétés pluri-professionnelles d’exercice », étant donné que « de telles structures sont en effet destinées à couvrir l’ensemble des besoins des clientèles des entreprises comme des particuliers, à mutualiser les moyens et à faire face à la concurrence internationale » (§ 54). La difficulté est que, outre que, au vu du très faible nombre de sociétés de ce type créées depuis l’édiction du dispositif nouveau, l’on peut douter que le « besoin » ait été correctement identifié par le législateur4, la description de ces sociétés comme relevant de la logique du one-stop-shopping, avec mise en commun des moyens et des clients, dessine un portrait contrasté de la nouvelle société pluri-professionnelle d’exercice : fonctionnant ici en silos, moins centralisée qu’une société de moyens, là en symbiose, à la façon d’une grande société de prestations multi-services.
L’on enseigne que nature et régime d’une institution juridique sont dans une relation dialectique : dans un premier mouvement, la qualification dicte le régime, mais, dans un second temps, l’évolution du régime peut conduire à en modifier la nature. L’on sait par ailleurs que la raison d’être des professions réglementées, ce pourquoi elles ne sont pas de libre accès et de libre exercice, tient à ce que le professionnel est réglementé, c’est-à-dire soumis à une discipline qui le contraint, en de nombreuses occasions, à ne pas servir uniquement son client (celui qui le paye), mais à conserver à l’esprit la parcelle d’intérêt général qui justifie son office. C’est le notaire qui sert, par dessus tout, la conformité de l’acte à l’ordre public civil. C’est le commissaire aux comptes qui veille au respect des intérêts des parties prenantes de l’entreprise, lesquels ne coïncident pas nécessairement avec ceux des seuls actionnaires ou des dirigeants. Dans ces conditions, la question qui se pose devient celle de savoir si, en énonçant que les professions réglementées du chiffre et du droit doivent pouvoir se fondre dans le moule commun de la société pluri-professionnelle d’exercice, au prix d’entorses à la réglementation de chacun, et ce, afin de satisfaire les « besoins des clients », la décision commentée ne procède pas d’une conception desdites professions assez peu en ligne avec leur nature profonde et leur raison d’être.
1 Les propos ici tenus n’engagent évidemment pas la Chambre. La mention de la qualité exacte en laquelle il a été amené à connaître de la décision commentée résulte d’une exigence de transparence à l’égard du lecteur.
2 L’intégration du commissariat aux comptes dans le champ des professions ouvertes à la SPE a été adoptée, en guise de compensation de la perte de leurs mandats, lors de la loi PACTE : v. art. 31-3 de la loi du 31 déc. 1990, issu de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019.
3 Les numéros renvoient aux paragraphes de la décision du 17 juin 2019, tels qu’établis par le Conseil d’État.
4 D. Iweins, Sociétés pluri-professionnelles d’exercice : le chemin reste long, Les Échos.
