Motif légitime de refus d’une expertise génétique : bien tenté…

Si les faits ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 2020 étaient assez classiques, cette décision permet de préciser deux points concernant, d’une part, l’action en recherche de paternité hors mariage d’un enfant né avant l’ordonnance de 2005 (ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005, portant réforme de la filiation) et, d’autre part, le refus de se soumettre à une expertise biologique ordonnée dans un tel cadre.

En l’espèce, un enfant était né en 2003 sans filiation paternelle déclarée. En 2011, sa mère, en sa qualité de représentant légal, agissait au nom de celui-ci en recherche de paternité contre un certain M. B…. Les premiers juges avaient déclaré l’action recevable et ordonné une expertise sanguine à laquelle M. B… avait refusé de se soumettre. En conséquence de ce refus et au regard des différents indices avancés par la mère laissant penser que M. B… serait le père de l’enfant, les juges de fond ont prononcé sa paternité. Devant la Cour de cassation, le raisonnement de M. B… mêlait deux arguments de nature différente mais juridiquement liés selon lui. En effet, il soutenait que l’action en recherche de paternité était irrecevable comme prescrite et que, compte tenu de cette irrecevabilité potentielle, il était légitime à refuser de se soumettre à l’expertise sanguine. Aussi, les juges ne pouvaient retenir « à charge » ce refus pour prononcer sa paternité. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi sur l’ensemble des moyens.

Le moyen relatif à la recevabilité de l’action en recherche de paternité soulevait la question de l’application dans le temps de l’ordonnance de 2005 (préc.) qui a profondément réformé les délais d’action en la matière. Si ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation doit se prononcer sur ces dispositions transitoires (v. Civ. 1^re, 15 mai 2013, n° 11-25.205, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; 6 nov. 2013, n° 12-22.410 ; 9 nov. 2016, n° 15-25.068, Dalloz actualité, 23 nov. 2016, obs. V. Da Silva ; D. 2016. 2337, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2017. 470, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2016. 601, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2017. 111, obs. J. Hauser ; JCP 2017, n° 46, note V. Larribau-Terneyre ; Dr. fam. 2017. Comm. n° 9, note H. Fulchiron), l’angle d’attaque du défendeur nous semble néanmoins inédit.

L’action en recherche de paternité est prévue par l’article 327 du code civil qui la réserve à l’enfant, tandis que l’article 328 prévoit quant à lui que, pendant la minorité de celui-ci, le parent à l’égard duquel la filiation est établie a seul qualité pour exercer l’action. La mère de l’enfant avait donc agi en recherche de paternité au nom de son fils mineur sur le fondement de ce dernier article. Or, selon les dispositions transitoires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 (art. 20-IV), seules les actions prévues par les articles 327 et 329 du code civil pouvaient être exercées sans que puisse être opposée la forclusion tirée de la loi ancienne (laquelle prévoyait que l’action en recherche de paternité naturelle ne pouvait être exercée que dans les deux ans suivant la naissance de l’enfant ou sa majorité). M. B… soutenait donc que l’article 328 du code civil, sur le fondement duquel agissait la mère, n’étant pas visé par cette disposition transitoire, l’action en recherche engagée contre lui se heurtait à la forclusion et était donc irrecevable.

La Cour de cassation rejette l’argument. Elle approuve au contraire les juges du fond d’avoir déclaré l’action recevable et affirme que « l’article 20, IV, de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, s’applique lorsque l’action est exercée par le représentant légal de l’enfant mineur sur le fondement de l’article 328 du code civil ». La solution retenue ne paraît guère contestable juridiquement et opportune dans ses conséquences pratiques.

D’une part, il semble évident que l’article 328 du code civil n’est qu’un « complément » de l’article 327 et a pour objet de préciser les conditions d’exercice de l’action prévue par cet article. En effet, l’article 328 indique simplement qui peut exercer l’action au nom de l’enfant mineur (« le parent, même mineur, à l’égard duquel la filiation est établie » ou, « si aucun lien de filiation n’est établi ou si ce parent est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté, […] le tuteur ») et contre qui elle doit être dirigée (« le parent prétendu ou ses héritiers » ou, « à défaut d’héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession, […] l’État »). Il n’est donc pas surprenant que la disposition transitoire ait visé l’action en recherche elle-même telle qu’elle est prévue et reconnue à l’enfant par l’article 327 sans viser ses modalités de mise en œuvre prévues par l’article 328.

D’autre part, la solution contraire aurait des conséquences pratiques absurdes comme on peut le voir en l’espèce. En effet, si l’ordonnance était applicable « aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur » (art. 20-I de l’ordonnance), l’application du nouveau délai de prescription de l’action en recherche de paternité était circonscrite aux actions pour lesquelles la prescription décennale n’était pas acquise à la date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (le 1^er juill. 2006), sans que le délai restant pour agir puisse être inférieur à un an (art. 20-IV de l’ordonnance). On doit donc considérer que cette disposition avait pour but et pour effet de « rouvrir » l’action en recherche de paternité ou de « prolonger » le délai pour agir des enfants ayant moins de 28 ans au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance (doctrine et jurisprudence sont en ce sens, v. J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, Defrénois 2006. 38312, p. 91 s., spéc. n° 85 et Civ. 1^re, 9 nov. 2016, n° 15-25.068, préc.). Il peut donc s’agir d’enfants majeurs comme d’enfants mineurs. Or quel serait l’intérêt, à part de gagner du temps, de déclarer prescrite l’action du représentant légal agissant sur le fondement de l’article 328 au nom de l’enfant mineur alors que l’enfant, devenu majeur, pourrait bénéficier de la disposition transitoire et agir lui-même ? On le voit bien dans notre espèce. L’enfant est né en 2003. Il pourra donc agir de lui-même en 2021. Si la Cour de cassation avait accepté la forclusion de l’action exercée en son nom par sa mère, il n’aurait eu que quelques mois à attendre pour tout recommencer à zéro et agir lui-même. Il s’agirait de « reculer pour mieux sauter » et obligerait donc tout enfant de plus de deux ans au 1^er juillet 2006 à attendre sa majorité pour agir. Il est tout de même peu probable que telle ait été l’intention du législateur lorsqu’il a adopté cette disposition transitoire.

Pour conclure sur cet aspect de l’arrêt sous examen, on signalera simplement qu’il reste en ce domaine une zone d’ombre que les faits de l’espèce n’ont pas permis à la Cour de cassation de dissiper et qui pourrait poser un jour difficulté tant dans l’application des dispositions transitoires que pour la mise en œuvre de la loi actuelle. En effet, les auteurs sont partagés (pour un résumé de ces incertitudes, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, Droit de la famille, 9^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, spéc. § 640) sur la mise en œuvre de la prescription décennale prévue par l’article 321 du code civil en matière d’action en recherche de paternité. Si la circulaire de présentation de l’ordonnance permet de pencher en faveur de la suspension de ce délai pendant la minorité de l’enfant y compris lorsque le représentant légal agit au nom de l’enfant, autorisant ainsi l’introduction de l’action pendant toute la minorité de l’enfant (en ce sens, v. not. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », in P. Murat [dir.], Dalloz Action Famille, 2020-2021, spéc. § 214.91 ; J. Hauser, Des filiations à la filiation, RJPF 2005-9/6 ; J. Massip, Le nouveau droit de la filiation, préc., p. 91 s., spéc. n° 45), certains auteurs considèrent que, comme sous la loi ancienne, le délai de prescription s’applique en deux temps. Le représentant légal pourrait ainsi agir au nom de l’enfant jusqu’aux dix ans de celui-ci, puis l’enfant, devenu majeur, aurait de nouveau dix ans pour agir (en ce sens, v. V. Egéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. « Manuel », 2016, spéc. § 657). Or, dans notre affaire, les juges du fond avaient relevé que « l’enfant étant né le 21 novembre 2003, l’action ouverte à la mère en vertu de l’article 328 du code civil est recevable jusqu’au 21 novembre 2013 »… La mère ayant agi en 2011, la Cour de cassation n’a pas eu à revenir sur ce point et a pu se contenter d’une réflexion globale sur l’application des dispositions transitoires de l’ordonnance à l’action exercée au nom de l’enfant mineur par son représentant légal. Le doute reste donc à lever…

À en rester toutefois à la solution retenue par la Cour de cassation, l’arrêt coupe court à toute tentative de retarder inutilement l’action en recherche de paternité et on remarque que c’est aussi l’idée qui domine quant à l’analyse du refus de se soumettre à l’expertise génétique ordonnée par les juges. C’est sur ce point qu’il convient à présent de dire un mot.

En matière d’expertise génétique, les « motifs légitimes » font en principe référence aux motifs permettant aux juges de refuser d’ordonner une telle mesure, pourtant de droit en matière de filiation (Civ. 1^re, 28 mars 2000, n° 98-12.806, D. 2000. 731, et les obs. , note T. Garé ; ibid. 2001. 404, chron. S. Le Gac-Pech ; ibid. 976, obs. F. Granet ; ibid. 1427, obs. H. Gaumont-Prat ; ibid. 2868, obs. C. Desnoyer ; RTD civ. 2000. 304, obs. J. Hauser ; JCP 2000. II. 10409, concl. C. Petit et note M.-C. Monsallier-Saint Mleux ; Defrénois 2000. 769, note J. Massip ; Dr. fam. 2000, n° 72, note P. Murat ; LPA 5 sept. 2000, note N. Nevejans-Bataille). Ici, l’expertise avait bel et bien été ordonnée et l’expression est utilisée par le défendeur pour justifier son refus de s’y soumettre.

Pour comprendre l’intérêt du défendeur à justifier son refus, il faut rappeler que, selon une jurisprudence ancienne et constante, les juges du fond peuvent souverainement tirer du refus du défendeur de se soumettre à une expertise biologique un indice supplémentaire de sa paternité (en ce sens, v. F. Granet-Lambrechts, « Action aux fins d’établissement de la filiation », art. préc., spéc. § 214.111 et la jurisprudence citée ; S. Mirabail, Le refus de se soumettre à l’expertise biologique en matière de filiation et d’action à fins de subsides, Dr. fam. 2013. Étude 12 ; v. not., Civ. 1^re, 7 juin 2006, n° 03-16.204, D. 2006. 1635 ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2006. 547, obs. J. Hauser ; ibid. 548, obs. J. Hauser ; RJPF 2006-10/45, obs. T. Garé ; Dr. fam. 2006, n° 185, note P. Murat ; 12 juin 2013, n° 12-19.569, Dalloz actualité, 27 juin 2013, obs. t. Douville ; D. 2014. 843, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2013. 442, obs. G. Vial ; 25 sept. 2013, n° 12-24.588, D. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2013. Comm. 161, note C. Neirinck). Le refus de se soumettre à l’expertise est alors analysé comme un aveu de la paternité (V. par ex., Civ. 1^re, 25 sept. 2013, n° 12-24.588, préc. ; 25 sept. 2013, n° 12-19.026).

Si une telle interprétation n’est pas systématique (v. par ex., Civ. 1^re, 13 janv. 1993, n° 91-12.089, RTD civ. 1993. 811, obs. J. Hauser ; Defrénois 1993. 989, obs. J. Massip [1^re esp.] ; 17 sept. 2003, n° 01-13.856, D. 2004. 659 , note J. Massip ; ibid. 1420, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2004. Comm. 3, note P. Murat ; 25 oct. 2005, n° 03-14.101, AJ fam. 2006. 78 ; RTD civ. 2006. 98, obs. J. Hauser ; ibid. 99, obs. J. Hauser ; 3 janv. 2006, n° 03-19.737), on ne trouve guère en jurisprudence de décision illustrant au sens littéral de tels « motifs légitimes » de ne pas se soumettre à l’expertise (v. néanmoins, « a contrario », Civ. 1^re, 11 juill. 2006, n° 05-17.814, D. 2006. 2275 ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts , « en l’absence de toute demande de M. Y…, représenté à l’instance, faisant état, tant d’un éloignement géographique l’empêchant de déférer aux convocations de l’expert désigné, que de son souhait de solliciter les autorités de son pays d’origine pour mettre en œuvre l’expertise », la cour d’appel a tiré les conséquences du refus de se soumettre à l’expertise de M. Y…, « qui ne justifiait d’aucun motif légitime »). L’analyse de la jurisprudence montre que, dans les hypothèses dans lesquelles des motifs légitimes pourraient exister, les juges refuseront en amont d’ordonner l’expertise (v. par ex., Civ. 1^re, 14 juin 2005, n° 03-19.582, D. 2005. 1805 ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser  : l’expertise n’est pas ordonnée en raison de l’impossibilité d’y procéder à cause de l’absence de localisation du défendeur – l’homme était parti sans laisser d’adresse et son nom ne figurait pas au fichier national des personnes détenues – et de l’impossibilité de pratiquer l’examen sur un tiers). Un éminent auteur notait ainsi que les juges pouvaient écarter l’expertise en relevant « son inutilité de fait, soit parce que la preuve positive ou négative de la filiation est déjà apportée par d’autres éléments, soit parce qu’elle est impossible à réaliser et qu’il faut donc s’en tenir à un autre mode de preuve » (J. Hauser, obs. ss Civ. 1^re, 14 juin 2005, n^os 03-12.641, 04-15.445, 04-13.901, 03-19.325 et 03-19.582, RTD civ. 2005. 584 ). Aussi, on peut considérer que, lorsque l’expertise est ordonnée par les juges, c’est qu’aucun « motif légitime » n’a justifié de l’exclure et ne pourrait dédouaner le défendeur.

M. B… soutenait néanmoins que son refus était justifié par les incertitudes liées à la recevabilité de l’action et que le fait que les juges du fond interprètent malgré cela son refus comme un indice de sa paternité constituait une violation des articles 310-3 du code civil et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit le droit à un procès équitable.

Il est vrai que la Cour de cassation a déjà admis en la matière que l’irrecevabilité de l’action au fond entraînait l’irrecevabilité de la demande d’expertise (Civ. 1^re, 14 juin 2005, n° 02-18.654, D. 2005. 1961 ; ibid. 2006. 1139, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2005. 582, obs. J. Hauser  : le mari de la mère souhaitait contester son lien de filiation mais la possession d’état conforme au titre rendait l’action irrecevable). Néanmoins, ici, les juges du fond avaient bel et bien admis la recevabilité de l’action et les voies de recours engagées sur ce point pouvaient difficilement « légitimer » le refus de se soumettre à l’expertise. C’est ce qu’affirme la Cour de cassation qui rejette le pourvoi au motif que « l’absence de décision irrévocable sur la recevabilité d’une action en recherche de paternité ne peut constituer un motif légitime, même au regard du droit au procès équitable, pour refuser de se soumettre à une expertise biologique ordonnée à l’occasion de cette action par le tribunal, s’agissant d’une mesure qui, destinée à lever les incertitudes d’un enfant sur ses origines, doit être exécutée avec célérité ». On peut être dubitatif sur le motif de « l’urgence » à lever les incertitudes retenu par la Cour de cassation pour écarter le motif légitime et faire échec à cet argument tiré de la procédure. Nous laisserons les processualistes se prononcer sur la question. On notera tout simplement d’un point de vue pragmatique que la solution est opportune car elle pourrait dissuader les plaideurs de multiplier les recours dilatoires qui ne sont pas rares en la matière (v. par ex. Civ. 1^re, 14 juin 2005, n° 03-19.325, D. 2005. 1804 ; RTD civ. 2005. 584, obs. J. Hauser ; Defrénois 2005. 1848, obs. J. Massip ; Dr. fam. 2005, n° 182, note P. Murat).

Quant au fait même de tirer toutes les conséquences du refus de se soumettre à une expertise, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation considère qu’un tel raisonnement n’est pas contraire au droit à un procès équitable (v. déjà, Civ. 1^re, 12 juin 2013, n° 12-19.569, préc.). On sait aussi que la Cour européenne des droits de l’homme a par ailleurs considéré que cette solution jurisprudentielle ne caractérisait pas non plus une atteinte à la vie privée du défendeur dès lors qu’un tel refus venait conforter d’autres éléments de preuve sur lesquels les juges s’étaient également fondés pour prononcer la paternité (CEDH 25 juin 2015, Cannone c. France, req. n° 22037/13, Dalloz actualité, 3 juill. 2015, obs. T.  Coustet ; D. 2015. 1490, obs. C. de presse ; ibid. 2016. 674, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 752, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 857, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2015. 499, obs. S. Le Gac-Pech ; RTD civ. 2015. 596, obs. J. Hauser ).

Ainsi s’achèvent neuf ans de procédure où l’on peut dire que, pour échapper à sa paternité, cet homme aura tout tenté !