Il convient de le dire d’emblée : par rapport à la version d’origine, qui datait de 2019, les nouvelles lignes directrices sur la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), publiées par le Parquet national financier (PNF) le 16 janvier 2023, sont mieux construites et plus claires, car elles permettent de mieux distinguer les différentes phases de la procédure. Elles intègrent également les apports des nombreuses conventions conclues depuis 2019, en particulier en matière fiscale, dont les précédentes lignes directrices ne traitaient pas. Elles constituent donc un progrès indéniable, car elles permettent de mieux comprendre les attentes des procureurs et la manière dont ils approchent la négociation des CJIP.
Cependant, une lecture attentive permet de se rendre compte qu’elles ne sont pas (ou pas seulement) une présentation objective de la doctrine du PNF. Car elles ont pour ambition avouée de « renforcer la qualité de la coopération des personnes morales avec l’autorité judiciaire »1, c’est-à-dire de convaincre celles-ci de révéler plus d’infractions qu’elles ne le font aujourd’hui, afin d’étendre le recours à la CJIP. Autrement dit, il s’agit également d’un outil promotionnel : le PNF essaie de séduire les candidats potentiels, ce qui implique de mettre en avant les attraits du produit et de dissimuler ses défauts.
Une fois que l’on réalise cela, on se rend compte que la présentation est orientée : le PNF met l’accent sur les aspects séduisants de son approche, mais laisse dans l’ombre plusieurs dangers.
Les caractères séduisants
Les lignes directrices mettent en avant plusieurs évolutions ou clarifications notables du régime de la CJIP. Ainsi, le PNF confirme qu’il est par principe favorable à la conclusion d’accords ; il explicite l’effet protecteur qu’il confère au mécanisme ; et il renforce la confidentialité des informations échangées. L’effet conjugué de ces différents points est de rendre le dispositif beaucoup plus incitatif qu’auparavant pour les candidats à la CJIP.
Principe de faveur pour la CJIP
L’un des grands changements de cette nouvelle version est que les conditions pour bénéficier d’une CJIP ont été considérablement simplifiées.
En effet, les précédentes lignes directrices consacraient à cette question une section entière et listaient plusieurs critères d’octroi2. Désormais, il n’y a plus qu’une seule exigence, tenant à la bonne foi de la personne morale. Même si les manifestations de cette bonne foi recouvrent en grande partie les précédents critères (et en particulier la nécessité de coopérer à l’enquête), il est intéressant que le PNF refuse explicitement d’« imposer des conditions a priori pour accéder à la CJIP »3. Autrement dit, la politique du PNF est d’ouvrir largement la porte aux candidats à la CJIP.
Cette flexibilité est l’un des signes distinctifs du PNF par rapport à ses homologues anglais et américains4. En effet, aux États-Unis et au Royaume-Uni, la conclusion d’un DPA [Deferred Prosecution Agreement] n’est possible que si les personnes morales font la démonstration qu’elles le méritent, par référence à des listes détaillées de critères d’intérêt public établies par le DOJ [Department of Justice] et le SFO [Serious Fraud Office]5. Autrement dit, dans ces deux pays, ces critères sont des conditions d’ouverture du DPA, et leur absence rend la conclusion d’un accord impossible. Le système français fait référence aux mêmes éléments, mais les traite comme des facteurs majorants ou minorants de l’amende6, et non comme des conditions d’accès à la CJIP : leur absence n’empêche pas la conclusion d’un accord, mais renchérit ses termes.
Le fait que le PNF entérine cette flexibilité dans ses lignes directrices est une bonne nouvelle, car cela indique qu’il est favorable aux accords de règlement. Certes, il se refuse à donner explicitement l’assurance à la personne morale qu’une CJIP lui sera octroyée en cas de bonne coopération – et de ce point de vue il est toujours en retrait par rapport au DOJ7 – mais cette éventualité est assez fortement sous-entendue. Ce principe de faveur est donc évidemment un appel du pied.
Effet protecteur de la CJIP
L’autre aspect sur lequel le PNF insiste pour convaincre les personnes morales de recourir à la CJIP est l’effet doublement protecteur du mécanisme.
Dans l’ordre interne, par principe, la CJIP n’éteint les poursuites qu’à l’encontre des faits qu’elle vise expressément. Cependant, les lignes directrices entérinent une innovation introduite dans la deuxième CJIP Airbus8, qui consiste à conférer à la convention un effet extinctif élargi : dans les dossiers où la personne morale a mis en place un « comportement systémique » de corruption, le parquet peut accepter que la convention « porte effet sur les faits de même nature commis sur un territoire et une période donnés »9. Ceci signifie que la personne morale ne pourra plus être poursuivie pour ces autres faits, quand bien même ils ne lui auraient pas été révélés.
Cet effet protecteur de la CJIP est encore plus visible dans l’ordre international. Le PNF assume explicitement un rôle de bouclier contre les poursuites étrangères10, puisqu’il précise que, en cas d’enquêtes transnationales, le recours à la CJIP permet de coordonner les poursuites avec les autres autorités, afin d’aboutir à « une appréciation d’ensemble et d’éviter que l’entreprise soit sanctionnée deux fois pour les mêmes faits »11. La crédibilité du PNF en la matière n’est plus à démontrer depuis l’affaire Airbus, où il a réussi à cantonner le DOJ à un rôle mineur et à limiter le montant de l’amende imposée par celui-ci12. De même, les lignes directrices précisent que, si des autorités étrangères le saisissent de demandes d’entraide pénale internationale, « le PNF peut conditionner l’exécution des demandes à l’engagement de l’autorité étrangère de ne pas diligenter de nouvelles poursuites à l’endroit de la personne morale sur les mêmes faits ».
Autrement dit, par ce double effet protecteur, le PNF promet aux candidats à la CJIP que celle-ci leur permettra de tirer un trait sur le passé en évitant définitivement les poursuites, en France comme à l’étranger. Ici encore, la maîtrise du risque pénal qu’il leur fait miroiter constitue une puissante incitation à négocier.
La confidentialité des négociations
Sous l’empire des précédentes lignes directrices, l’absence de confidentialité des informations remises au PNF dans le cadre des négociations constituait l’un des principaux épouvantails des praticiens13.
En effet, pour espérer conclure une CJIP, l’entreprise doit coopérer à l’enquête, c’est-à-dire communiquer au parquet de nombreux documents (contrats, courriels, relevés bancaires, documents comptables, etc.), potentiellement incriminants. L’article 41-1-2 du code de procédure pénale protège ces documents en cas de non-homologation de la convention, mais la position du PNF était que ce texte ne s’appliquait pas avant la « formalisation d’une proposition de CJIP »14. Cette interprétation restreinte conduisait donc à ce que « tout ce qui leur a été remis en amont de la proposition formelle de CJIP puisse être utilisé par la suite en cas d’échec de cette procédure »15. Autrement dit, le PNF contraignait la personne morale à s’incriminer sans être certaine d’obtenir une CJIP en retour, ce qui faisait de la coopération un dangereux saut dans l’inconnu.
Le PNF a apparemment entendu ces critiques, et semble avoir modifié sa doctrine, au profit d’un traitement de confidentialité au cas par cas, que les personnes morales sont invitées à négocier. Les lignes directrices indiquent cependant une position par défaut :
- toutes les informations communiquées à l’oral par les avocats de la personne morale demeurent confidentielles ;
- les éléments obtenus de manière indépendante par le parquet, par le biais d’actes d’enquête (réquisitions, perquisitions, commissions rogatoires internationales…), restent dans le dossier de la procédure et peuvent être utilisés librement ;
- à l’inverse, les pièces remises volontairement par la personne morale dans le cadre des négociations « ne sont, sauf accord de la personne morale, pas versées dans la procédure »16. Par conséquent, elles ne peuvent pas être utilisés en cas de rupture des négociations.
À première vue, cette nouvelle approche permet aux candidats à la CJIP de montrer leur volonté de coopérer sans être pieds et poings liés si les négociations n’aboutissent pas. Elles sont donc fortement incitées à venir révéler des faits au parquet, puisqu’implicitement celui-ci promet que cette révélation sera sans conséquences.
Or, à bien lire le texte des lignes directrices, cette impression se révèle fausse, et la confidentialité des échanges moins absolue. Sur ce point, comme sur d’autres, les lignes directrices sont plus subtiles qu’il n’y paraît au premier regard : si l’on creuse l’analyse, on se rend compte qu’elles recèlent plusieurs dangers.
Les dangers dissimulés
Sur plusieurs questions essentielles, les nouvelles lignes directrices se révèlent aussi répressives que le régime antérieur. Outre les risques en matière de confidentialité, on évoquera à ce titre le traitement réservé aux personnes physiques et l’alourdissement des sanctions.
Une confidentialité en trompe l’œil
Deux éléments remettent assez largement en cause le régime protecteur mis en avant par les lignes directrices.
En premier lieu, celles-ci indiquent que les nouvelles règles en matière de confidentialité s’appliquent uniquement à compter de la « date à partir de laquelle un caractère formalisé est conféré à la proposition de CJIP »17. Il semble que cette date se situe après la « proposition de négociation d’une CJIP », qui ouvre les « pourparlers informels »18, et avant l’envoi de la « proposition de convention »19, qui doit contenir l’exposé des faits et le quantum de la peine20 et intervient donc à la fin des négociations. Il y aurait donc une sorte de punctation procédurale, par laquelle on passe d’une phase exploratoire à une phase formalisée des négociations. Mais les lignes directrices ne définissent pas le moment où cette bascule se fait, qui dépend donc entièrement de la décision du procureur. Or celui-ci peut retarder à sa guise ce passage, et donc l’application du nouveau régime protecteur, si bien que, pour tous les documents communiqués avant, il n’y aura pas de confidentialité.
En second lieu, puisque les éléments obtenus par voie de réquisition sont librement utilisables, il suffira au PNF d’en adresser une à la personne morale pour obtenir la déconfidentialisation des documents visés. Certes, elle est libre de ne pas y répondre. Mais le parquet pourrait considérer ce défaut de réponse comme une « forme d’obstruction à l’enquête », ce qui peut entraîner jusqu’à 30 % de majoration de l’amende21. Quand on sait que le défaut de réponse à réquisition est puni normalement d’une amende de 18 750 €22, on réalise que ce facteur majorant pourrait servir de moyen de pression pour obtenir la remise de documents : si l’entreprise veut vraiment protéger leur confidentialité, elle courra le risque de payer sa CJIP plus cher.
Le traitement des personnes physiques
La même ambiguïté s’observe dans le sort que les lignes directrices réservent aux personnes physiques.
En effet, elles indiquent qu’un « règlement simultané et conjoint [avec la personne morale] est préféré chaque fois que le dossier probatoire et les faits concernés le permettent »23. Cela sous-entend que le PNF entend favoriser la négociation, comme pour les personnes morales, et donc le recours à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC).
Cependant, dans le même temps, il signale que « la bonne foi de l’entreprise dans la négociation de la CJIP est notamment appréciée à l’aune de sa capacité à conduire une enquête interne permettant d’identifier les principales personnes physiques impliquées dans les faits et à les révéler au parquet durant les investigations et les négociations »24. Le PNF incite donc plus clairement qu’avant les personnes morales à dénoncer les agissements de leurs dirigeants ou salariés, ce qui le rapproche de la pratique américaine25. Surtout, il ne parle nulle part de l’articulation entre CJIP et CRPC, alors que, dans le prolongement du dossier Bolloré, on se serait attendu à ce que le PNF évoque le sujet. Il n’y a donc toujours aucune garantie qu’une CRPC parallèle soit effectivement possible, même en cas de coopération des personnes physiques.
Par conséquent, les nouvelles lignes directrices ne résolvent toujours pas le conflit d’intérêts fondamental de la justice négociée, qui tient au fait que le dirigeant pourra hésiter à révéler des manquements commis par la personne morale s’il risque lui-même d’être poursuivi.
L’alourdissement des sanctions
Enfin, plusieurs nouveautés introduites dans les lignes directrices peuvent avoir pour effet de rendre les sanctions imposées par le PNF plus sévères.
D’abord, elles entérinent le fait que la CJIP peut contenir des « engagements unilatéraux » pris par la personne morale26. L’exemple donné (informer le parquet de « tout constat de nouveau manquement pendant la période du programme de mise en conformité ») est directement repris de la CJIP Airbus27. Mais rien n’empêche que ces engagements soient étendus à d’autres domaines, par exemple l’adoption de nouvelles règles de gouvernance, comme on l’a vu dans la CJIP Atalian28. Autrement dit, il s’agit d’un outil pour imposer à la personne morale d’autres obligations que celles qui sont expressément mentionnées à l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, et donc pour alourdir le contenu obligationnel de la CJIP.
C’est encore plus visible en ce qui concerne l’amende. À première vue, les modalités de calcul n’ont pas changé : il y a toujours une partie restitutive, qui est « égale au montant des avantages tirés des manquements », et une partie afflictive ou punitive, calculée en appliquant au premier montant un multiplicateur déterminé par des facteurs majorants et minorants28. Mais dans le détail, les lignes directrices introduisent plusieurs nouveautés qui pourraient avoir pour effet d’alourdir le calcul.
Ainsi, le plafond de l’amende est désormais défini non pas par rapport au chiffre d’affaires de la société responsable des manquements, mais par rapport à celui du groupe auquel elle appartient. Si l’on ajoute qu’il existe désormais un facteur majorant tenant au fait que la société responsable est une « entreprise de grande taille »30, il semble que le PNF entende réserver un traitement particulièrement répressif aux grands groupes.
De même, les modalités de calcul de la partie punitive de l’amende, qui sont apparemment plus transparentes et plus scientifiques qu’avant, se révèlent en fait problématiques :
- il y a un déséquilibre structurel entre les facteurs majorants (270 %) et les facteurs minorants (200 %). Par conséquent, les personnes morales ont plus de chances de voir leur amende augmenter que diminuer ;
- l’application de ces facteurs est source de flexibilité, mais aussi potentiellement d’arbitraire, car ils ne sont pas définis. En particulier, l’obstruction à l’enquête (+30 %) ou le trouble à l’ordre public (+ 50 %) sont des notions très imprécises, que le parquet peut manier à sa guise pour alourdir l’amende ;
- la coopération est moins bien récompensée qu’avant. À l’instar du DOJ et du SFO31, pour récompenser la coopération, le PNF acceptait de diviser la pénalité par deux32. Désormais, il va falloir soustraire plusieurs facteurs minorants, dont l’évaluation est à la main du parquet. Il n’est donc pas certain qu’on arrive au même résultat.
Par conséquent, les nouveautés introduites par les lignes directrices pourront aboutir à un renchérissement des amendes imposées par le PNF.
Conclusion
On le voit, les nouvelles lignes directrices sont le moyen pour le PNF d’attirer des candidats à la CJIP en leur promettant une issue heureuse. Toutes les qualités mises en avant contribuent à leur laisser penser que, s’ils révèlent leurs manquements et livrent une grande quantité d’informations, ils seront pratiquement sûrs d’obtenir une CJIP, que c’est une bonne opération, puisqu’elle leur permettra d’éliminer le risque pénal, et qu’un échec éventuel des négociations n’aura pas de conséquences, puisque le parquet ne pourra pas réutiliser les informations échangées.
Même si cette impression est en partie exacte, elle est parcellaire : elle dissimule le fait qu’il est difficile de revenir en arrière une fois qu’on s’est engagé dans un processus de coopération, et que le coût final de l’opération est très élevé.
De ce fait, par certains côtés, les lignes directrices ressemblent à la chanson de Kaa dans Le Livre de la Jungle : on pourrait les voir comme un moyen pour le PNF d’attirer les candidats à la CJIP, de les persuader de lui faire confiance, et ainsi de leur faire oublier les risques inhérents à la procédure. C’est une raison de plus pour entrer en négociation les yeux grands ouverts, et de bien peser dès l’origine les conséquences stratégiques de ce choix !
1. Lignes directrices, p. 1.
2. Lignes directrices PNF-AFA du 26 juin 2019, p. 7.
3. Lignes directrices, p. 9. La seule exception est que, dans les dossiers de fraude fiscale, « le recouvrement des droits éludés […] conditionne la conclusion d’une CJIP ».
4. Sur cette question, v. T. Baudesson et C. Merveilleux du Vignaux, Les conditions d’ouverture des accords de règlement, Revue internationale de la compliance et de l’éthique des affaires, févr. 2021, n° 46.
5. Justice Manual, § 9-28.300 pour le DOJ ; DPA Code of Practice, § 2.8-2.10 pour le SFO.
6. Lignes directrices, p. 16.
7. En matière de corruption, la FCPA Enforcement Policy (Justice Manual, § 9-47.120(1)) prévoit que si la personne mise en cause a « volontairement révélé des manquements en matière de FCPA, pleinement coopéré et y a remédié rapidement et efficacement, il y aura une présomption que la société doit bénéficier d’un classement sans suite », ou qu’elle bénéficiera d’un DPA en cas de circonstances aggravantes.
8. CJIP conclue entre le PNF et Airbus SE le 30 nov. 2022, § 90.
9. Lignes directrices, p. 24.
10. On sait en effet que l’une des raisons de la création de ce mécanisme était d’améliorer la réponse pénale des autorités françaises en matière de corruption, afin de protéger les entreprises françaises. V. Rapport d’information AN n° 4325 du 7 juill. 2021 sur l’évaluation de l’impact de la loi Sapin 2, p. 14.
11. Ibid.ÂÂÂ Lignes directrices, p. 24.
12. Le DOJ a infligé à Airbus une amende d’environ 500 millions d’euros, à comparer à la somme de plus de 2 milliards d’euros imposée par le PNF.
13. A. Kirry, A. Bisch et A. Fleuriot, Convention judiciaire d’intérêt public : lignes directrices PNF/AFA – quel encouragement à l’auto-dénonciation ?, JCP E 2020, n° 1184, § 76 ; C.-H. Boeringer et G. Courvoisier-Clément, La convention judiciaire d’intérêt public en enquête préliminaire – Des améliorations souhaitables pour un meilleur équilibre des droits des parties, AJ pénal 2020. 455 
.
14. Lignes directrices 2019, p. 10.
15. C.-H. Boeringer et G. Courvoisier-Clément, art. préc.
16. Lignes directrices, p. 11.
17. Ibid.
18. Id., p. 8
19. Id., p. 22.
20. C. pr. pén., art. R. 15-33-60-2.
21. Lignes directrices, p. 16.
22. C. pr. pén., art. 60-1.
23. Lignes directrices, p. 26.
24. Id., p. 25.
25. Justice Manual, § 9.28-700 : aux yeux du DOJ, la coopération implique « d’identifier tous les individus qui sont impliqués de manière substantielle dans les manquements ou qui en sont responsables ».
26. Lignes directrices, p. 6.
27. CJIP conclue entre le PNF et Airbus SE le 29 janv. 2020, § 53.
28. CJIP conclue entre le Parquet de Paris et La Financière Atalian le 17 janv. 2022, § 23.
29. Lignes directrices, p. 13.
30. Id., p. 16.
31. V. Justice Manual, § 9-47.120.
32. V. par ex., CJIP conclue entre le PNF et Airbus SE le 29 janv. 2020, § 161.
