Du nouveau pour les partenariats public-privé (PPP) : la révision du Guide législatif sur les projets d’infrastructure à financement privé par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international.
La Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), créée par la résolution 2205 (XXI) de l’Assemblée générale des Nations unies en date du 17 décembre 1966, constitue le principal juridique du système des Nations unies dans le domaine du droit commercial international1. Lors de sa création, l’Assemblée générale a donné pour mandat à la CNUDCI d’encourager l’harmonisation et l’unification progressives du droit commercial international. La Commission se compose de 60 États membres, choisis parmi les États membres de l’Organisation des Nations unies, représentant des traditions juridiques et des niveaux de développement économique différents.
En 1994, la CNUDCI a commencé à réfléchir aux projets « construction, exploitation, transfert (CET) »2 en même temps qu’elle établissait une loi type sur la passation de marché de biens et construction3. Après plusieurs délibérations, il a été décidé d’élargir la réflexion au-delà des projets CET et d’élaborer un guide législatif sur les projets d’infrastructure à financement privé (PIFP), définis comme les projets dans lesquels « le gouvernement charge une entité privée de concevoir, d’entretenir et d’exploiter une installation d’infrastructure en échange du droit de faire payer soit au public, soit à l’État l’utilisation de l’installation ou les services ou les biens qu’elle produit. »
En 20004, la CNUDCI adopta définitivement le guide, accompagné d’un ensemble de recommandations législatives, complétées peu après par des dispositions législatives types5. Signalons également que la CNUDCI a adopté en 2011 une loi type sur la passation des marchés publics6 qui constitue un modèle de référence dans ce domaine.
Depuis 2001, les PIFP ont pris une nouvelle dimension. La plus évidente, c’est le changement d’appellation : les PIFP sont devenus les partenariats public-privé, couramment abrégés en PPP. Notons cependant que cette modification sémantique ne s’est pas accompagnée de changements révolutionnaires dans la structuration de ces arrangements entre une entité publique et un partenaire privé. Au fil des ans, le PPP est devenu un outil parmi d’autres de la commande publique, avec ses partisans et ses détracteurs, mais sans remplacer les mécanismes existants dans de nombreux pays.
Quoiqu’il en soit, au vu de l’importance cruciale des PPP pour l’infrastructure et le développement, la CNUDCI a décidé en 2012 que le secrétariat devrait envisager d’actualiser tout ou partie du guide législatif sur les PIFP, avec la participation des acteurs du secteur (Etats et autorités publiques, organisations intergouvernementales et agences de développement, experts).
Depuis lors, le secrétariat a conduit des consultations pour identifier les points devant faire l’objet d’une révision. Ce processus a permis d’identifier les sujets suivants comme prioritaires :
- la préparation du projet et le choix du PPP comme vecteur de la commande publique ;
- la procédure de sélection du partenaire privé ;
- le renforcement des mécanismes internes permettant de lutter contre la corruption dans les contrats de PPP ;
- le cadre juridique et contractuel des PPP, en particulier les mécanismes de rémunération du partenaire privé et les dispositifs de sortie du contrat de PPP.
Par ailleurs, un certain nombre de termes et concepts ainsi que plusieurs textes à valeur normative ou informative cités dans le guide devaient être actualisés, ce qui est logique au regard de l’évolution du cadre juridique des PPP depuis vingt ans.
Au cours de sa 51e session, la CNUDCI a validé une partie des propositions déjà formulées par le secrétariat concernant notamment la préparation du projet et la prise en compte des principes inscrits dans la Convention des Nations unies contre la corruption7. Pour parachever la révision du guide, la CNUDCI a convoqué la réunion d’un Groupe intergouvernemental d’experts sur les partenariats public-privé, qui se tiendra du 26 au 30 novembre 2018 à Vienne. Dans un souci de transparence et d’inclusivité, les propositions de révision du secrétariat sont mises en ligne en amont de la réunion, afin de permettre aux participants de les commenter et de les améliorer pendant la réunion8.
Par le biais de ce guide législatif révisé sur les PPP, la CNUDCI, qui veille dans ses travaux à prendre en compte la diversité des systèmes juridiques mondiaux et des niveaux de développement, fournit aux États et aux autorités publiques des recommandations concrètes pour encadrer ces marchés publics d’un genre particulier qui font toujours débat9. Elle propose ainsi une solution de compromis et n’hésite pas à lister les différentes options envisageables en fonction du contexte, pour permettre d’adapter les PPP aux réalités locales. Alors que la place des PPP est amenée à croître du fait de la diminution des budgets publics et de la montée en puissance de la finance climatique10, les États sont en effet très sollicités pour actualiser leur cadre juridique et permettre l’émergence de projets d’infrastructure viables à long terme.
Les opinions émises ci-dessous n’engagent que leurs auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles de l’Organisation des Nations unies.
1. Origine, mandat et composition de la CNUDCI.
2. A/49/17 - Rapport de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa vingt-septième session, § 223.
3. V., Résolution adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies [sur le rapport de la Sixième Commission (A/48/613)] 48/33. Loi type de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international sur la passation des marchés de biens et de travaux (AG 1994 A/RES/48/33).
4. A/55/17 - Rapport de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa trente-troisième session, §§ 193 s.
5. Dispositions législatives types de la CNUDCI sur les projets d’infrastructure à financement privé (2003).
6. Loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés publics (2011).
7. Convention des Nations unies contre la corruption, New York, 31 oct. 2003.
8. V. le lien sur la page dédiée du site internet de la CNUDCI (la version française est en cours de traduction et sera publiée rapidement).
9. V., Rapport UN DESA, « A Scoping Study of PPP Guidelines », 31 janv. 2018, by Motoko Aizawa, ST/ESA/2018/DWP/154, et Cour des comptes, La politique immobilière du ministère de la Justice, Mettre fin à la fuite en avant, Rapport public thématique, déc. 2017.
10. V., Rapport du Programme des Nations unies pour le Développement, « Préparation au changement climatique », et action politique de l’UE quant au financement international de la lutte contre le changement climatique cf la page dédiée de la Commission européenne (EU).
