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Le droit en débats

Les dernières évolutions de la politique du Department of Justice américain s’agissant des poursuites mises en œuvre pour des faits identiques

Le ministère de la justice américain (« Department of Justice » ou « DOJ ») a récemment adopté une nouvelle circulaire destinée à décourager la multiplicité des poursuites pouvant être diligentées par les différentes autorités poursuivantes en invitant ces dernières à mieux se coordonner afin d’éviter le prononcé de sanctions injustifiées dans le cadre de procédures concernant les mêmes faits. (DOJ, Policy on Coordination of Corporate Resolution Penalties, 1-12.100 – 9-28.1200)

Le procureur général adjoint Rod Rosenstein a présenté le 9 mai dernier les contours de cette politique lors d’un événement organisé par le New York City Bar White Collar Crime Institute. L’objectif visé est d’améliorer les relations entre les différents partenaires chargés de l’application de la loi aux États-Unis et à l’étranger tout en évitant des pénalités injustes et disproportionnées. En luttant contre cette pratique dite du « piling on », le Department of Justice entend accroitre la coopération entre les entreprises et autorités poursuivantes et conduire les entreprises à procéder à des opérations de « disclosure » en signalant de façon volontaire leurs comportements potentiellement répréhensibles aux autorités américaines. 

Il apparait en effet et tout particulièrement dans les secteurs hautement régulés qu’une entreprise est susceptible de voir sa responsabilité engagée à l’égard de plusieurs autorités. Une telle situation expose de fait l’entreprise à un risque de sanctions multiples qui peuvent aller au-delà de ce qui est nécessaire pour rectifier le mal causé et dissuader les futures violations. Parallèlement, la mondialisation des relations commerciales implique la compétence de plusieurs autorités tant aux États-Unis qu’à l’étranger. Fort de ce constat Rod Rosenstein indique qu’en « travaillant avec d’autres agences notamment la SEC, la CFTC, la Federal Reserve, la FDIC, l’OCC, l’OFAC et autres, notre ministère [ndlr : ministère de la justice] est davantage en mesure de détecter les stratagèmes financiers sophistiqués et de déployer des pénalités et des remèdes adéquats. »

Plus concrètement, le Department of Justice formule quatre lignes directrices.

Tout d’abord, dans le cadre d’enquêtes ou procédures parallèle ou conjointe impliquant plusieurs services du DOJ et/ou d’autres autorités de poursuite, les Department Attorneys doivent garder à l’esprit l’obligation éthique de ne pas recourir aux autorités de poursuite pénale pour obtenir ou tenter d’obtenir le paiement supplémentaire de sommes d’argent de nature civile ou administrative. Il s’agit ici d’éviter que la voie pénale ne serve de moyen de pression pour obtenir des dommages et intérêts plus important par le biais d’une sorte de privatisation de l’action publique.

La circulaire prévoit ensuite que lors de la résolution d’une affaire concernant une société visée par les enquêtes de plusieurs services du ministère de la justice pour les mêmes faits, les Department Attorneys doivent se coordonner afin d’éviter le prononcé de double amendes, peines et/ou saisies contre l’entreprise. Plus précisément, les Department Attorneys au sein de chaque service doivent apprécier le montant et la répartition des amendes, peines et/ou saisies payées aux autres services qui ont été prononcés contre l’entreprise dans le but d’obtenir un résultat équitable.

De même, le DOJ devra s’efforcer dans la mesure du possible de coordonner et d’apprécier le montant des amendes, sanctions et/ou saisies imposées à l’entreprise par d’autres autorités de poursuites fédérale, étatique ou locale lors de la résolution d’une affaire concernant les mêmes faits.

Le ministère devra enfin considérer l’ensemble des facteurs déterminants afin d’apprécier si la coordination et la répartition entre les services du DOJ et les autres autorités de poursuite permets aux intérêts de la justice d’être pleinement remplis. Parmi les facteurs mentionnés, il convient de noter le caractère obligatoire de la peine, de l’amende et/ou des saisies, le risque de retard injustifié dans la résolution de l’affaire et le caractère adéquat des révélations faites par l’entreprise et sa coopération avec le Department of Justice.

Au surplus, il est utile de noter le principe fixé au terme de la section « 9-28-1200 – Civil or Regulatory Alternatives » de la Policy on Coordination of Corporate Resolution Penalties du DOJ lequel prévoit que : les procureurs doivent apprécier si des alternatives non répressives pourraient de façon adéquate dissuader, punir et réhabiliter une entreprise qui aurait commis un comportement illégal.

Pour évaluer l’adéquation des alternatives aux poursuites non pénales, par exemple des poursuites civiles ou réglementaires, les procureurs doivent considérer l’ensemble des facteurs pertinents incluant :

  • 1) les sanctions applicables telles que prévues par les modes alternatifs
     
  • 2) la probabilité qu’une sanction effective soit prononcée
     
  • 3) les effets d’une disposition non pénale dans le cadre de l’application de la loi fédérale.

Après avoir précisé les lignes directrices de cette nouvelle politique, le procureur général adjoint parachève son allocution en rappelant la détermination du Department of Justice à renforcer la coordination internationale précisant utilement que l’ensemble des ressources leur permettent d’obtenir rapidement et efficacement les preuves nécessaires à l’étranger grâce aux traités d’entraide judiciaire et autres mécanismes d’entraide. Parallèlement, le DOJ souligne sa volonté de soutenir ses homologues étrangers en répondant plus rapidement à leurs demandes d’assistance afin de garantir les preuves.

À cet égard et afin de promouvoir les efforts en matière de lutte contre la criminalité financière, un groupe de travail « Working Group on Corporate Enforcement and Accountability » a été créé au sein du ministère de la justice américain. Ce groupe de travail comprend les responsables du DOJ, les hauts fonctionnaires du FBI, du secteur pénal, du secteur civil ainsi que d’autres secteurs contentieux regroupant d’importantes entreprises d’investigation, ainsi que les bureaux des procureurs aux États-Unis. L’adoption de cette nouvelle circulaire devrait conduire cette liste à s’élargir à de nouvelles agences et régulateurs. 

Ces considérations étant faites, il apparait nécessaire de souligner les mérites d’une telle politique destinée à mutualiser les ressources et soucieuse de fixer une peine juste. Dans ces circonstances, le désir manifesté par le DOJ de coopérer avec les autres autorités à l’international est susceptible d’impacter l’attitude des multinationales qui seront plus à l’aise pour coopérer en divulguant les actes susceptibles d’être sanctionnés. Pour autant, une telle évolution ne sera perceptible que dans la mesure où un réel effort sera fait par le Department of Justice afin de limiter la pratique du « piling on » étant rappelé que cette nouvelle politique ne consacre nullement aux entreprises un droit d’action spécifique et n’est pas exécutoire devant les tribunaux.

Néanmoins, il est important de noter que le procureur général adjoint précise que les entreprises ne pourront pas pratiquer la recherche de transactions plus favorables à l’étranger (« forum shopping »), les autorités de poursuites américaines se réservant le droit d’appliquer leurs propres sanctions. Il est donc à craindre que cette nouvelle doctrine puisse servir à contourner les éventuelles lois de blocage des autres pays afin d’obtenir plus facilement les éléments nécessaires aux poursuites sur le territoire américain dans le cadre d’une procédure se présentant comme respectueuse d’un principe international de non bis in idem, alors même qu’il s’agirait d’un nouvel outil d’extraterritorialisation des procédures et du droit américains.

La concomitance de ces annonces du ministère de la justice avec les menaces américaines sur les opérateurs notamment européens qui sont implantés en Iran devrait inciter ceux-ci et les autorités publiques européennes à évaluer finement les coopérations qui interviendront avec les agences américaines et le Department of Justice, au regard notamment des expériences récentes comme BNP ou ALSTOM.

L’activation en cours du règlement de blocage destinée à contrer les mesures américaines de sanction des opérateurs européens travaillant en Iran rendra cependant l’extraterritorialisation de cette nouvelle doctrine du DOJ au sein de l’Union européenne beaucoup plus compliquée.

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