La crise sanitaire liée au covid-19 a « mis en évidence les vulnérabilités de notre économie et des chaînes d’approvisionnement mondiales non réglementées »1 dont les investisseurs se sont émus avant de remettre en cause la façon dont les acteurs économiques gèrent les risques sociétaux et environnementaux associés à leurs activités.
Vers une future législation européenne en matière de RSE
C’est dans un contexte de pandémie que le commissaire européen à la justice, Didier Reynders, a annoncé le 29 avril 2020, que la Commission européenne présenterait, d’ici 2021, une initiative législative sur le devoir de vigilance des entreprises donneuses d’ordre vis-à-vis de leurs sous-traitants, en matière de droits humains et d’environnement2. Il s’agirait d’une réglementation contraignant les entreprises à identifier, prévenir et réduire les violations des droits de l’homme et les dommages environnementaux, sous peine de sanctions. Une consultation publique sur le sujet est en cours de préparation.
De plus en plus d’États membres adoptent des mesures nationales afin de contraindre les entreprises à exercer une diligence raisonnable sur leur chaîne d’approvisionnement. Mais la réglementation en la matière n’est pas uniforme. Certaines législations se concentrent sur un seul droit humain3 tandis que d’autres visent l’ensemble des droits de l’homme4. Elles sont sectorisées ou bien générales. D’autres ne s’appliquent qu’aux entités constituées dans l’État régulateur alors que d’autres encore visent les entreprises qui exercent simplement leur activité dans cet État.
Quant au droit communautaire, la réglementation relative à la responsabilité sociale et environnementale des entreprises est sectorielle et spécifique. Ainsi, le règlement « Minerais de conflit »5 impose à certains importateurs d’étain, de tungstène, de tantale et/ou d’or d’effectuer des contrôles préalables sur les chaînes d’approvisionnement et d’en rendre compte. La directive sur l’information extrafinancière6 exige quant à elle que certaines entités réalisent un rapport annuel sur les droits de l’homme.
En sus d’être fragmentée, la réglementation européenne est insuffisante. Aucun texte n’impose aux entreprises de prévenir concrètement les abus et d’y remédier7. La prolifération de normes différentes, voire divergentes, et l’absence d’organe capable d’interpréter et de contrôler leur respect8 nuisent aux acteurs économiques. Ils font face à une insécurité juridique et une concurrence déloyale croissantes9.
En 2018, le Parlement européen a donc appelé à une proposition législative qui imposerait « un cadre général et obligatoire de diligence raisonnable comprenant un devoir de vigilance »10.
L’introduction d’une telle obligation pallierait l’incohérence du droit actuel, dissuaderait les entreprises de pratiquer un forum shopping, mettrait en œuvre les principes directeurs des Nations unies sur les entreprises et les droits de l’homme (UNGP)11, offrirait un moyen de défense aux victimes des pratiques irrégulières des entreprises et encouragerait les modèles d’entreprise durables12.
À cette fin, la Commission européenne s’appuiera sur une étude publiée le 20 février dernier qui a analysé les pratiques actuelles du marché et évalué différentes options réglementaires afin d’accroître la responsabilité des entreprises vis-à-vis des hommes et de la planète.
Cette étude, véritable socle de la future législation européenne sur le devoir de vigilance annoncée par le commissaire européen de la justice, commandée par la Direction générale de la justice et des consommateurs, a été réalisée par le British Institute of International and Comparative Law. Elle s’appuie sur une enquête effectuée auprès de 630 participants (dont 334 entreprises), sur une analyse du cadre réglementaire de l’Union européenne et de douze États membres, ainsi que sur des rapports nationaux préparés par des experts juridiques.
L’étude a tout d’abord analysé les pratiques actuelles du marché. Elle a ainsi révélé que seul un tiers des entreprises européennes analyse au préalable les incidences de ses activités sur les droits de l’homme et l’environnement13, ce qui montre le peu d’efficacité de la seule incitation14.
L’étude a ensuite évalué différentes options réglementaires.
La première option consisterait à maintenir le statu quo. L’efficacité de cette option dépend toutefois de la bonne volonté des entreprises et ne permet pas de remédier à l’insécurité juridique actuelle.
La deuxième option serait d’adopter de nouvelles lignes directrices non contraignantes. La majorité des répondants ont désapprouvé cette proposition dès lors que de telles normes existent déjà et qu’elles se sont révélées inefficaces. Ces lignes directrices pourraient toutefois servir de standard afin d’évaluer la responsabilité des entreprises.
La troisième option consisterait à imposer aux entreprises de rendre compte des mesures prises pour identifier, prévenir et atténuer les impacts de leurs opérations sur les droits humains et l’environnement. La responsabilité de l’entreprise ne porterait que sur la fréquence et le contenu du rapport. Selon les participants, les réglementations qui imposent une telle obligation ne prévoient aucune sanction efficace en cas de défaillance de l’entreprise.
Enfin, la dernière option viserait à imposer aux entreprises une obligation substantielle de diligence raisonnable. Les sociétés ne pourront plus se contenter de prouver qu’elles ont « coché les cases » dans leur rapport. Elles devront démontrer qu’elles ont effectivement fait preuve du niveau de diligence requis en vue de respecter les normes sociétales et environnementales15.
Afin d’être pleinement efficace, un tel devoir devrait s’appliquer à tous les secteurs d’activités, toutes les tailles d’entreprise et toute la chaîne d’approvisionnement16, sur l’ensemble des droits humains et des normes environnementales internationalement reconnues17.
Selon l’étude, c’est cette dernière option qui devrait être retenue18, dans la mesure où elle harmoniserait les normes relatives au devoir de vigilance des entreprises, accroîtrait ainsi la sécurité juridique et améliorerait les conditions de concurrence. Elle renforcerait en outre l’accès à la justice des victimes de pratiques irrégulières des entreprises.
L’efficacité d’une telle réglementation dépend toutefois du contrôle de son application. Il conviendra d’adopter des sanctions juridiques adéquates et de permettre aux victimes d’intenter une action contre la société mère afin d’obtenir la cessation de la violation ainsi qu’une indemnisation du préjudice qui aurait été évité si la diligence raisonnable avait été exercée.
À cette fin, il faudra choisir entre un contrôle judiciaire, tel que celui mis en place dans le cadre de la loi française sur le devoir de vigilance19, ou administratif, à l’instar de la loi française dite Sapin II20. Alors que la surveillance administrative permet à l’Agence française anticorruption (AFA) de guider les entreprises dans la mise en œuvre des règles et de les contrôler, elle prive les victimes de toute indemnisation dès lors que les amendes reviennent à l’État.
Concernant l’accès des victimes à la justice, plusieurs questions devront être traitées21. D’une part, il conviendra de se pencher sur la charge de la preuve : la législation devra-t-elle introduire une obligation générale de divulguer les documents, ou abaisser le niveau de preuve requis ?22 D’autre part, la directive à intervenir devra réglementer le statut juridique des victimes susceptibles d’engager une action à l’encontre des entreprises défaillantes. Afin d’éviter la multiplication des procédures individuelles, l’action représentative de certaines organisations à but non lucratif pourrait être autorisée.
En tout état de cause, l’étude préconise d’associer les entreprises à l’élaboration de la future législation afin qu’elle soit réalisable et efficace.
L’étude conclut que « la réglementation doit soit rester au niveau des lignes directrices volontaires, soit mettre pleinement en œuvre la diligence raisonnable obligatoire »23.
L’annonce d’un texte européen contraignant en matière de RSE s’inscrit dans le contexte de la crise sanitaire liée au covid-19 que traverse la planète entière et alors même que l’engagement actionnarial se saisit de cette thématique.
Le devoir de vigilance des entreprises confronté à la pandémie de covid-19 et à l’engagement actionnarial
D’un côté, la nécessité de répondre à l’urgence sanitaire a conduit certaines entreprises à abandonner leurs logiques commerciales traditionnelles afin d’œuvrer pour l’intérêt général. Ainsi, Yves Saint Laurent, Gucci ou encore Balenciaga se sont lancées dans la production de masques à destination du personnel soignant, un autre géant du luxe, LVMH s’est lancé dans la fabrication de gel hydroalcoolique. À l’inverse, certains ont plaidé en faveur d’une relance économique préjudiciable à l’environnement24. L’Association française des entreprises privées a par exemple soumis à ses membres une note à destination des instances européennes dans laquelle elle sollicitait le report de normes climatiques25.
La crise sanitaire a pourtant mis en lumière la nécessité de mieux réguler nos chaînes d’approvisionnement afin de protéger les droits humains et l’environnement26.
Des études ont ainsi confirmé le lien entre le comportement non durable des entreprises et l’apparition de pandémies. La déforestation réduit par exemple les barrières naturelles entre les animaux sauvages et les hommes, ce qui augmente la probabilité de transmission des virus27.
L’absence de réglementation des chaînes d’approvisionnement a en outre exposé les travailleurs vulnérables à des risques sanitaires et financiers majeurs. Au Bangladesh, par exemple, les annulations de commande de la part de grandes marques de la mode représentaient 2,58 milliards de dollars au 26 mars 2020, provoquant des arriérés de salaire de l’ordre de 400 millions de dollars et affectant ainsi près de 2 millions de travailleurs28.
Des organisations, telles que le Worker Rights Consortium, ont enjoint aux entreprises d’exercer leur devoir de vigilance en s’assurant que leur trésorerie irait en priorité vers des garanties de salaires pour les personnes qui travaillent dans leurs filiales ou auprès de leurs sous-traitants. Des associations, des syndicats et même la Banque centrale européenne ont plaidé en faveur de l’interdiction du versement de dividendes ou de stock-options.
La pandémie a ainsi poussé de nombreux acteurs à solliciter l’adoption d’une obligation générale de diligence raisonnable29 afin (i) de prévenir ces crises en s’attaquant à leur cause et (ii) de mieux réagir face aux futures crises mondiales.
Le Parlement européen a affirmé que « les droits de l’homme et la diligence raisonnable des entreprises en matière d’environnement sont des conditions nécessaires pour prévenir et atténuer les crises futures et garantir des chaînes de valeur durables »30. Avec le Conseil européen31, ils ont invité l’Union européenne à établir un plan de relance économique qui intègre la transition verte et renforce la durabilité des chaînes de valeur. Le 27 mai 2020, la Commission européenne a ainsi présenté une proposition de relance post-pandémique qui doit permettre au continent européen d’atteindre la neutralité climatique et d’être plus résilient32.
Dans une tribune publiée dans Le Monde le 5 mai dernier, près d’une centaine de grands patrons ont appelé à une mobilisation collective pour faire de la relance économique un accélérateur de la transition écologique33. Des membres de l’Association française des entreprises privées, et même son président, ont signé cette tribune alors qu’en avril, l’organisation réclamait un moratoire sur de futures réglementations environnementales.
Outre un devoir de vigilance accru, certains plaident en faveur d’un durcissement des conditions commerciales au sein de l’Union européenne. La France et les Pays-Bas proposent d’imposer des droits de douane plus élevés aux pays qui bafoueraient les engagements en matière de développement durable. Ils suggèrent en outre, en cas de renégociation d’un accord commercial existant de l’Union européenne, d’y inclure les obligations juridiquement contraignantes issues de l’Accord de Paris.
D’autres acteurs recommandent de soumettre les aides financières de l’État à l’engagement des entreprises en matière de développement durable. Le Parlement danois a ainsi déclaré que les entreprises qui verseraient des dividendes, rachèteraient leurs propres actions ou seraient enregistrées dans des paradis fiscaux ne bénéficieraient d’aucune aide ; et les entités qui en bénéficieront devront suivre le Programme des Nations unies pour le développement34.
Ce mouvement s’accompagne d’un essor considérable de l’activisme actionnarial. De plus en plus d’investisseurs, inquiets des risques financiers que représente le réchauffement climatique et désormais sensibilisés à la vulnérabilité de nombreux travailleurs sur les chaînes d’approvisionnement en période de covid-19, réclament une réglementation accrue des entreprises.
105 investisseurs, de 13 pays différents et représentant 5 000 milliards de dollars d’actifs sous gestion, ont ainsi appelé les États à imposer une obligation générale de diligence aux entreprises35.
Selon le directeur des investissements responsables d’Aviva, « sans contrainte, les entreprises qui traînent à prendre des mesures de vigilance continueront de s’affranchir des droits des autres »36.
Une obligation générale de vigilance permettrait en outre aux actionnaires de mieux évaluer les entreprises dans lesquelles ils investissent. Le respect des droits humains et de l’environnement renforce en effet la création de valeur et réduit les pertes financières liées aux atteintes à la réputation et à la responsabilité juridique de l’entreprise.
Dans une lettre publiée le 5 juin 2020, un groupe de 109 investisseurs représentant plus de 11 000 milliards d’euros d’actifs appelle les États membres de l’Union européenne à mettre en place des politiques favorisant la transition vers une économie « bas carbone ». Ils réclament notamment la mise en place d’objectifs climatiques conformes aux objectifs de l’Accord de Paris pour les entreprises très émettrices bénéficiant de renflouements. Les investisseurs expliquent être « de plus en plus confrontés à des risques physiques et structurels liés au réchauffement climatique qui mettent en cause leur capacité à offrir des rendements de long terme à leurs bénéficiaires »37.
Certains actionnaires font également pression directement sur les entreprises. Le « feuilleton Total » en est l’illustration la plus topique. À l’issue de plusieurs rebondissements38, lors de l’assemblée générale annuelle de Total qui s’est tenue à huis clos le 29 mai 2020, ses actionnaires ont adopté l’ensemble des résolutions agréées par le conseil d’administration et issues du dialogue actionnarial engagé par la société Phitrust, relatives à la prise en compte par le Conseil des enjeux sociaux et environnementaux ainsi qu’à la modification de son objet social afin que la mission principale de Total fasse référence aux énergies renouvelables. La résolution climatique déposée par les onze investisseurs a toutefois été rejetée à 83,20 %39.
La crise sanitaire et économique sans précédent liée au covid-19 aura mis en évidence la fragilité des entreprises et accentué les pressions qui commençaient à émerger à leur égard. De nombreux acteurs économiques et politiques réclament qu’elles soient contraintes de limiter les risques sociaux et environnementaux associés à leurs activités, voire qu’elles redéfinissent leur business model afin d’atteindre les objectifs fixés par l’Accord de Paris. L’après covid-19 sera l’occasion pour de nombreuses entreprises d’accélérer une révolution sociétale et environnementale à peine esquissée…
Notes
1. « La crise du covid pousse l’Union européenne à accélérer sur le devoir de vigilance », 19 mai 2020, Novethic.
2. Cette annonce a eu lieu lors d’une conférence en ligne organisée par le groupe de travail du Parlement européen sur la responsabilité des entreprises.
3. Ainsi, la loi néerlandaise du 14 mai 2019 impose aux entreprises une obligation de diligence raisonnable en matière de travail des enfants.
4. C’est le cas de la loi française du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre qui impose aux acteurs économiques de cartographier et prévenir les risques pesant sur les droits humains sur toute leur chaîne d’approvisionnement.
5. Règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l’égard de la chaîne d’approvisionnement pour les importateurs de l’Union qui importent de l’étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l’or provenant de zones de conflit ou à haut risque.
6. Dir. 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil, 22 oct. 2014, modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes, la Commission européenne a lancé, le 20 février 2020, une consultation publique sur la révision de la directive 2014/95/UE, cette consultation fait suite à la publication le 30 janv. 2020 d’une étude d’impact initiale qui était en consultation auprès des parties prenantes.
7. « The need (and political momentum) for the EU mandatory human rights and environmental due diligence legislation, European Coalition for Corporate Justice (ECCJ) », in « Business and Human Rights : Towards a Common Agenda for Action », Finland’s Presidency of the Council of the EU, Conference Publication 2 december 2019.
8. « Pour une loi juridique de l’Union européenne sur la diligence durable en matière de droits de l’homme et de conduite durable des entreprises », Confédération européenne des syndicats, in « Business and Human Rights – Towards a Common Agenda for Action », préc.
9. Ibid.
10. Résolution du Parlement européen du 29 mai 2018 sur la finance durable, § 6 ; cette résolution a été adoptée dans le cadre du plan d’action de la Commission européenne sur la finance durable.
11. « The need (and political momentum) for the EU mandatory human rights and environmental due diligence legislation, European Coalition for Corporate Justice (ECCJ) », préc.
12. Amfori, « Streamlining the corporate responsibility to respect human rights while creating the right business environment », in « Business and Human Rights – Towards a Common Agenda for Action », préc.
13. « Business and Human Rights – Towards a Common Agenda for Action », préc.
14. « La crise du covid pousse l’Union européenne à accélérer sur le devoir de vigilance », préc.
15. « Business and Human Rights – Towards a Common Agenda for Action », préc.
16. Selon la coalition européenne pour la RSE, l’obligation de diligence devrait concerner les activités de l’entreprise mais également celles de ses filiales, agents, fournisseurs et partenaires commerciaux.
17. Rapport final de l’étude sur les exigences de diligence raisonnable tout au long de la chaîne d’approvisionnement, British Institute of International and Comparative Law, Civic Consulting et LSE, p. 17 ; « La crise du covid pousse l’Union européenne à accélérer sur le devoir de vigilance », préc.
18. « Business and Human Rights – Towards a Common Agenda for Action », préc.
19. P. Métais et E. Valette, Stratégie contentieuse et devoir de vigilance, D. Avocats 2020. 235 
; P. Métais et E. Valette, Le devoir de vigilance et les enjeux en matière de responsabilité civile, RLDA n° 153, nov. 2019, p. 49 ; P. Métais et E. Valette, Devoir de vigilance, vers les premières actions judiciaires, L’Agefi Hebdo oct. 2019 ; P. Métais et E. Valette, Le devoir de vigilance et son éventuel effet domino, JCP E n° 39, 26 sept. 2019, p. 5.
20. Cette loi a créé l’Agence française de lutte contre la corruption, qui est dotée d’un pouvoir normatif et coercitif.
21. « Business and human rights : Access to remedy – ways forward », Agence européenne des droits fondamentaux (FRA), dans « Business and Human Rights – Towards a Common Agenda for Action », préc.
22. Notamment le niveau de preuve nécessaire afin de prouver qu’une société mère contrôle une filiale ou a des liens suffisants avec des entités commerciales par le biais de sa chaîne d’approvisionnement.
23. Rapport final de l’étude sur les exigences de diligence raisonnable tout au long de la chaîne d’approvisionnement, British Institute of International and Comparative Law, Civic Consulting et LSE, p. 550.
24. « Covid-19 : Le devoir de vigilance comme boussole. Le monde du travail et les entreprises dans la tourmente », CCFD Terre Solidaire, note d’analyse, avr. 2020.
25. Ibid.
26. European Coalition for Corporate Justice, « From impossible to inevitable : corporate justice in times of covid-19 – The need for supply chain due diligence and conditions on corporate bailouts » ; Y. Queinnec, La RSE à l’épreuve du covid-19, Les Échos, 6 mai 2020.
27. « From impossible to inevitable : corporate justice in times of covid-19 », European Coalition for Corporate Justice.
28. « Covid19 : Le devoir de vigilance comme boussole. Le monde du travail et les entreprises dans la tourmente », préc.
29. « From impossible to inevitable : corporate justice in times of covid-19 », préc.
30. European Parliament resolution of 17 April 2020 on EU coordinated action to combat the covid-19 pandemic and its consequences (2020/2616(RSP)), § 68 ; C. Dobson, « Companies must’nt stand by as attacks on human rights defenders rise during covid-19 », Ethical Corporation, 28 avr. 2020.
31. European Parliament resolution of 17 April 2020 on EU coordinated action to combat the covid-19 pandemic and its consequences (2020/2616(RSP)), § 20 : la relance économique devra être « centrée sur le “Green Deal” européen » et « contribuer à la transition écologique, en favorisant un développement économique et social durable » ; Joint statement of the Members of the European Council, 26 mars 2020, § 22.
32. « Plan de relance européen : la Commission veut construire une “union de la durabilité pour les générations futures” », Novethic, 28 mai 2020.
33. Mettons l’environnement au cœur de la reprise économique, Le Monde, 3 mai 2020 ; B. Héraud, Les grands patrons appellent à mettre l’environnement au cœur de la reprise, Novethic, 5 mai 2020.
34. « Covid-19 : Govts. & financiers increasingly urge companies to use (emergency) funds to support stakeholders not shareholders », Business & Human Rights Resource Centre.
35. « 105 investisseurs défendent un devoir de vigilance obligatoire pour les entreprises », Novethic, 29 avr. 2020.
36. « Investors with US$5 trillion call on governments to institute mandatory human rights due diligence measures for companies », Investor Alliance For Human Rights, 21 avr. 2020.
37. Open letter to EU leaders from investors on a sustainable recovery from covid-19.
38. N. Wakim, Climat : le pétrolier Total sous pression d’un groupe d’investisseurs, Le Monde, 16 avr. 2020 ; A. Dumas, Sous l’impulsion de Phitrust, Total veut inscrire les enjeux environnementaux et sociaux dans ses statuts lors son assemblée générale, Novethic, 27 avr. 2020 ; « Total se dote d’une nouvelle ambition climat pour atteindre la neutralité carbone à horizon 2050 », communiqué de presse de Total, 5 mai 2020 ; A. Dumas, L’assemblée générale de Total bousculée par l’engagement actionnarial sur le climat, Novethic, 25 mai 2020 ; Total se rêve en vert ? Les associations détruisent son greenwashing, Reporterre, 29 mai 2020.
39. Communiqué de presse de Total, 29 mai 2020.
