GPA : l’intérêt de l’enfant l’emporte sur la vérité biologique

Les faits rocambolesques (sordides ?) ayant donné lieu à l’arrêt sous commentaire sont assez connus tant l’arrêt de la cour d’appel (Rouen, 31 mai 2018, n° 17/02084, D. 2019. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ), qui l’a précédé, avait fait coulé d’encre (Dalloz actualité, 13 juill. 2018, obs. A. Mirkovic ; Dr. fam. 2018, n° 239, note H. Fulchiron ; JCP 2018. 1040, obs. J.-R. Binet ; v. égal., E. Supiot, Rencontre incongrue entre contrats et filiation, RDC 2019. 125).

Dans l’ordre chronologique, une femme, M^me B., avait accepté, moyennant 15 000 €, de procréer pour un couple d’hommes, M. L. et M. M., avec le sperme de l’un d’eux au hasard. Durant la grossesse, M. M. a reconnu l’enfant. M^me B., enceinte, ayant changé d’avis, a proposé (vendu serait sans doute un terme plus approprié), moyennant la même somme, l’enfant à naître à M. et M^me R. qui venaient de se voir refuser l’agrément pour adoption. M. R. a alors reconnu l’enfant. À la naissance, en mars 2013, M^me B. a indiqué à MM. L. et M. que l’enfant était décédé et a remis celui-ci à M. et M^me R. avec lesquels il vit toujours à ce jour.

Les problèmes juridiques soulevés par ces faits étaient nombreux et n’intéressaient d’ailleurs pas que le droit civil. Au plan pénal, M. L., ayant rapidement découvert la supercherie, avait déposé plainte pour escroquerie. L’affaire s’était soldée par une condamnation – avec sursis – de l’ensemble des personnes concernées, M^me B. pour escroquerie donc (où l’on apprend, au passage, qu’elle était coutumière du procédé !) et les autres pour provocation à l’abandon d’enfant né ou à naître. On s’arrêtera là sur cet aspect pour retenir simplement que, au cours de l’instance, les tests pratiqués ont établi que M. L., seul homme à ne pas avoir reconnu cet enfant, était son père biologique. Cet élément est déterminant pour le volet civil qui nous occupe. Ou, du moins, aurait-il dû l’être…

Au plan civil, M. L., ayant découvert sa paternité, introduisit une action en contestation de la filiation de M. R. et souhaitait voir établi le lien de filiation à son égard avec toutes les conséquences afférentes et notamment la remise de l’enfant.

Si l’on faisait totalement abstraction du contexte, l’affaire ne serait qu’un conflit géant de paternités avec, tout de même, une bizarrerie procédurale. En effet, lorsque M. R. a reconnu l’enfant, sa reconnaissance aurait dû se heurter à celle de M. M., lequel aurait dû être regardé comme père légal de l’enfant dès la naissance de celui-ci. Au lieu de cela, pour une raison mystérieuse, elle a produit ses effets et valablement établi le lien de filiation à l’égard de M. R. C’était donc ce lien qu’il fallait contester. En vertu de l’article 332 du code civil, il suffisait à M. L. de prouver que M. R. n’était pas le père biologique, ce qui était indiscutable depuis les tests ordonnés par le juge pénal. Il aurait suffi de faire de même avec la reconnaissance de M. M. M. L. n’aurait plus eu qu’à reconnaître l’enfant à son tour. Mais ce schéma finalement assez simple sera totalement balayé par la cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, en raison du contexte de la conception de l’enfant : une GPA pratiquée illicitement en France.

En première instance, pourtant, le tribunal de grande instance de Dieppe (23 mars 2017, n° 13/1060) avait appliqué les règles précitées et donc accueilli les demandes du père biologique et ordonné en conséquence la fixation de la résidence de l’enfant chez M. L. à compter de décembre 2017. Le jugement était assorti de l’exécution provisoire et prévoyait une période de transition pour que l’enfant, alors âgé de quatre ans, puisse créer des liens avec cet homme qu’il ne connaissait pas. Néanmoins, le couple R. ayant fait appel et obtenu en référé la suspension de l’exécution provisoire, l’enfant resta avec eux sans qu’aucun contact avec M. L. ne soit mis en place.

Prenant le contre-pied du tribunal de grande instance, la cour d’appel de Rouen, dans son arrêt précité, a infirmé le jugement et déclaré les demandes de M. L. irrecevables. Pour en décider ainsi, les juges se fondent sur la prohibition de la gestation pour autrui prévue par l’article 16-7 du code civil dont ils rappellent qu’elle est d’ordre public en vertu de l’article 16-9 du même code. Selon eux, les demandes de M. L. reposent certes sur sa filiation biologique avérée mais celle-ci découlant de l’insémination artisanale de M^me B., insémination consécutive à une convention prohibée par la loi, elles « ne peuvent qu’être déclarées irrecevables ». Cela excluait par contrecoup que tout lien puisse être établi entre M. L. et l’enfant. Par ailleurs, article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) à l’appui, les juges rouennais décident, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être prioritaire, de laisser celui-ci dans la famille R. dans laquelle il grandit depuis sa naissance. Ils écartent ainsi l’argument défendu par M. L. selon lequel l’intérêt de l’enfant aurait, au contraire, été de connaître la vérité biologique, raison jugée insuffisante par les juges « en l’état de la loi et au regard de la situation ». M. L. a alors décidé de se pourvoir en cassation.

C’est dans ce contexte que l’arrêt sous examen a rejeté le pourvoi formé par M. L. et a ainsi entériné en tous points la décision de la cour d’appel. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir déclaré les demandes irrecevables comme découlant d’une convention illicite et ajoute que les juges du fond avaient à bon droit fait prévaloir l’intérêt de l’enfant sur tous les autres ce qui excluait toute violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme contrairement à ce que soutenait l’un des moyens produits par M. L.

On comprend bien que la question posée aux juges était éthiquement et humainement délicate. On pourrait la résumer ainsi de façon un peu triviale : il n’y avait pas, dans cette affaire, « un adulte pour rattraper l’autre » mais, au milieu d’eux, un enfant innocent devait être fixé sur son sort.

On mesure également le poids des différents arguments juridiques qui s’affrontaient : vérité biologique et droit de connaître ses origines versus interdiction d’ordre public de la maternité pour autrui et les principes qui la sous-tendent. Le tout devant être pesé sans jamais perdre de vue l’intérêt de l’enfant.

La (bonne) solution n’était donc pas évidente. Pour finir de s’en convaincre, on s’attardera sur les commentaires avisés de l’arrêt de la cour d’appel où on lira aussi bien que « si un pourvoi devait être formé, la cassation serait inéluctable tant est fragile le fondement de la décision » (M. Pichard, Père(s) sans mère, LPA 14 janv. 2019, n° 141, p. 8) ou que la cour d’appel « ne pouvait conclure qu’à cette solution dont la logique mérite d’être pleinement approuvée » (J.-R. Binet, JCP 2018. 1040)…

Mais la difficulté de la tâche n’excuse pas tout. La recherche de l’intérêt de l’enfant non plus.

On peut concevoir – même si cela pourrait être discuté au regard du droit de connaître ses origines – que l’intérêt du petit Simon, puisque c’est ainsi qu’il s’appelle, soit en effet préservé par cette solution qui lui permet de rester vivre avec les seuls parents qu’il connaît depuis maintenant plus de six ans. Il convient néanmoins de s’interroger sur la portée du message envoyé par l’arrêt de la Cour de cassation (promis à une très large diffusion : P+B+R+I) à tous les parents potentiels de futurs petits Simon.

Or ce message nous paraît tout à la fois incohérent au regard de l’évolution du droit positif sur la GPA, dangereux au regard du contournement des règles de l’adoption qu’il feint d’ignorer et peu respectueux des règles relatives à la contestation d’un lien de filiation.

Ce qui frappe en premier lieu c’est en effet l’intransigeance des juges à l’égard de la convention de maternité pour autrui. On trouve ici des relents de l’arrêt d’Assemblée Plénière de 1991 (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, Proc. gén. C. cass., D. 1991. 417 , rapp. Y. Chartier ; ibid. 318, obs. J.-L. Aubert , note D. Thouvenin ; ibid. 1992. 59, obs. F. Dekeuwer-Défossez ; RFDA 1991. 395, étude M. Long ; Rev. crit. DIP 1991. 711, note C. Labrusse-Riou ; RTD civ. 1991. 517, obs. D. Huet-Weiller ; ibid. 1992. 88, obs. J. Mestre ; ibid. 489, étude M. Gobert  ; JCP 1991. II. 21752, comm. Bernard et note Terré), pionnier en la matière, qui avait fait application de l’adage fraus omnia corrumpit en matière de procréation pour autrui. Or, depuis, même si l’interdit a pris place dans le code civil, on fera observer que lorsque la GPA a lieu dans un pays étranger qui l’autorise, le père d’intention voit son lien reconnu sans aucune vérification biologique ni difficulté juridique et que, si l’on en croit de récentes déclarations gouvernementales (Le gouvernement souhaite reconnaître la filiation des enfants nés d’une GPA à l’étranger, FranceInfo, mardi 10 sept. 2019 ; les journalistes évoquent une circulaire à venir qui permettrait la transcription intégrale des actes de naissances étrangers indiquant comme parents les parents d’intention), il en sera bientôt de même pour l’autre parent d’intention (homme ou femme). Aussi, quel est le message ? Parents en manque d’enfants, faites les choses bien : allez à l’étranger faire votre GPA car elle produira tous ses effets en droit français. Tartuffe apprécierait…

Cette intransigeance paraît d’autant plus « décalée » quand on la confronte au laxisme confondant avec lequel les juges ont traité le contournement des règles de l’adoption dont l’autre couple s’était rendu coupable.

L’arrêt interroge en effet également par sa complaisance à l’égard du couple ayant finalement recueilli l’enfant. Il convient de rappeler que le couple n’ayant pas obtenu l’agrément, il ne remplissait pas les conditions légales pour adopter. Pour pallier cette difficulté, ils ont donc décidé de recueillir un enfant dont les parents ne voulaient pas (M^me B. avait expliqué au couple que l’enfant était le sien et celui de son mari malade et qu’ils n’avaient pas les moyens de l’élever). M. R. faisait d’ailleurs valoir que c’est ce qui rendait leur démarche « moins illégale » que celle de l’autre couple. Cela aurait presque pu émouvoir les âmes sensibles s’ils n’avaient pas volontairement cherché à contourner leur refus d’agrément et versé 15 000 € pour récupérer l’enfant. Tout cela paraît fort contraire au principe du respect de la dignité humaine garanti par l’article 16 du code civil (en ce sens, E. Supiot, Rencontre incongrue entre contrats et filiation, préc.) auquel est également lié la condamnation des conventions de maternité pour autrui. Deux poids, deux mesures. Là encore, et même si les juges de la cour d’appel s’en défendent (la « fraude à la loi sur l’adoption n’est pas approuvée »), quel est le message ? Achetez un enfant et gardez-le suffisamment longtemps pour qu’on vous le laisse dans son intérêt ? (dans un sens proche, A. Mirkovic, Dalloz actualité, 13 juill. 2018, obs. sous Rouen, 31 mai 2018, n° 17/02084, D. 2019. 663, obs. F. Granet-Lambrechts )

On veut croire que, dans toute autre circonstance, l’enfant leur aurait été retiré dès la découverte des faits et, au passage, la Cour EDH n’y aurait sans doute rien trouvé à redire si on en croit la jurisprudence Paradiso (CEDH 24 janv. 2017, n° 25358/12, Dalloz actualité, 10 févr. 2017 et 20 févr. 2017, obs. V. Lefebvre ; D. 2017. 897, obs. P. Le Maigat , note L. de Saint-Pern ; ibid. 663, chron. F. Chénedé ; ibid. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 781, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1727, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2017. 301, obs. C. Clavin ; ibid. 93, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Rev. crit. DIP 2017. 426, note T. Kouteeva-Vathelot ; RTD civ. 2017. 335, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 367, obs. J. Hauser  ; les autorités italiennes informées de l’absence de lien biologique entre un couple et un enfant issu d’une GPA faite en Russie avaient placé l’enfant, ce que la CEDH n’a pas condamné). Il n’empêche, la politique du fait accompli tient là une belle illustration de ses mérites, d’autant que le ministère public, qui en avait la compétence sur le fondement de l’article 336 du code civil, a refusé de poursuivre M. R. pour reconnaissance frauduleuse, ce qui interpelle quant au respect des règles de la contestation de paternité.

En effet, l’arrêt fait peu de cas des règles relatives à la contestation d’un lien de filiation. Comme nous l’avons exposé plus haut, l’action en contestation aurait non seulement dû être déclarée recevable mais aussi accueillie. Que la convention illicite empêche l’établissement du lien qui en découle est une chose (que certains auteurs contestent, v. not., M. Pichard, Père(s) sans mère, préc.) ; qu’elle fasse obstacle à la destruction d’un lien mensonger (et lui-même frauduleux…) en est une autre. Si on laisse de côté la question des délais qui, eux, intéressent effectivement la recevabilité de l’action (mais ne posent pas de difficulté en l’espèce), l’absence de véracité d’un lien de filiation est la seule condition exigée par l’article 332 du code civil pour obtenir la destruction de ce lien. On rappellera notamment que le temps n’est plus où on ne pouvait détruire un lien que sous réserve d’en établir un autre (V. l’hypothèse de la contestation de la paternité légitime par la mère remariée au père de l’enfant prévue par les articles 318 et 318-1 du code civil antérieurs à l’ordonnance de 2005 ; sur cette action, v. par ex., L. Leveneur, La famille. Leçons de droit civil, 7^e éd., 1995, spéc. § 910 s.). En l’espèce, le succès de l’action en contestation du lien de M. R. était donc sans lien avec un éventuel établissement – ou non – du lien de filiation de M. L. En outre, il convient de rappeler que cette reconnaissance n’aurait pas dû être inscrite en marge de l’acte de naissance ni établir le lien de filiation en application de l’article 320 du code civil en raison de l’existence de la reconnaissance antérieure de M. M. Enfin, le lien de filiation de M. R. découle lui-même d’un détournement de la procédure d’adoption qui s’apparente à un achat d’enfant puisque la remise de l’enfant a eu lieu moyennant finance. Ainsi, sans la convention illicite entre M^me B et le couple L. et M., chacun de ces arguments aurait justifié à lui seul la destruction du lien de filiation de M. R.

Pourtant, l’ensemble de ces considérations est balayé au nom de la conception que les juges se sont faits de l’intérêt de l’enfant en l’espèce : rester dans la famille qui l’élève et conserver un lien de filiation avec celui qu’il considère comme son père. En effet, tout le raisonnement semble être mené pour arriver à la solution qui paraît respecter au mieux cet intérêt. Cela ressort en particulier de la vérification fort peu rigoureuse par la Cour de cassation du contrôle de proportionnalité auquel se serait livré la cour d’appel au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, pour rejeter le pourvoi sur ce point, la Cour de cassation, sans reprendre le schéma classique du contrôle de proportionnalité (sur lequel, v. Dalloz actualité, 21 nov. 2018, obs. sous Civ. 1^re, 7 nov. 2018, n° 17-25.938, D. 2018. 2136 ; ibid. 2019. 505, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2018. 685, obs. J. Houssier ; RTD civ. 2019. 87, obs. A.-M. Leroyer ), se contente de relever que la cour d’appel avait fait prévaloir l’intérêt de l’enfant sur les autres intérêts en présence et qu’elle n’avait ainsi pas méconnu les exigences de conventionnalité résultant de l’article 8.

D’aucuns diraient que la Cour de cassation n’avait pas d’autre choix.

Si. Elle en avait d’autres.

Certes, au moment où la Cour statue, il est sans doute trop tard pour retirer cet enfant de son milieu et le placer comme cela aurait dû être fait quand la police a découvert l’escroquerie alors que l’enfant n’avait que quelques semaines. Il était néanmoins envisageable d’accueillir la demande de contestation et de détruire le lien de filiation mensonger de M. R. (pour celui de M. M., le Parquet aurait sans doute était prompt à agir), tout en laissant l’enfant grandir au sein du couple R. sur le fondement de l’article 373-3 du code civil (enfant confié à un tiers en cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale) ou dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative (C. civ., art. 375 s. ; en ce sens, H. Fulchiron, Dr. fam. 2018, n° 239, note sous Rouen, 31 mai 2018, n° 17/02084) ou d’une délégation de l’autorité parentale (C. civ., art. 377 ; en ce sens : H. Fulchiron, préc.). Il eut été possible d’envisager en outre l’instauration de droits au profit du parent biologique, notamment sur le fondement de l’article 371-4, alinéa 2, du code civil.

Ce sont principalement les adultes qui auraient été dans une situation inconfortable (mais « méritée »…) et l’enfant aurait eu plus sûrement une chance d’avoir accès à ses origines qu’avec la solution de la Cour de cassation.

Surtout, le message aurait été plus clair et plus compatible avec les règles et principes du droit français. Le droit français condamne la GPA et il interdit donc d’établir un lien de filiation quand il découle du recours à une convention illicite. Le droit français condamne le commerce d’êtres humains et le contournement des règles de l’adoption, ce qui interdit d’établir un lien de filiation mensonger avec un enfant qu’on a acheté. Le droit français fait primer l’intérêt de l’enfant dans toute décision le concernant : c’est pourquoi Simon restera malgré tout vivre avec ceux qui l’ont élevé.