L’examen de la proposition de directive de la Commission européenne sur le « devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité », publiée le 23 février 2022, progresse au Parlement et au Conseil. Cette proposition soulève des questions cruciales sur la nature des obligations des entreprises en ce qui concerne, notamment, les atteintes à l’environnement susceptibles d’être portées tout au long de leurs chaînes de valeur. L’un des principaux enjeux à cet égard est de définir le champ d’application matériel du futur devoir de vigilance européen en matière environnementale.
En effet, le processus législatif européen a fait émerger des approches très divergentes quant à la manière de définir les atteintes à l’environnement pour lesquelles les entreprises seront, d’une part, tenues d’identifier les risques et d’adopter des mesures propres à prévenir ces derniers, et, d’autre part, susceptibles d’engager leur responsabilité en cas de manquement à leurs obligations. Ces différentes approches sont révélatrices aussi bien des intérêts en jeu que des conceptions hétérogènes du devoir de vigilance tant au niveau national qu’européen.
La loi française sur le devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre du 27 mars 2017 fait référence à « l’environnement »1 au sens large. Dans le même sens, la députée européenne et rapporteure Lara Wolters se réfère dans un rapport de 20202 du Parlement européen à la notion de « risque environnemental »3, elle-même définie par référence au droit de vivre dans un environnement sain. Dans sa proposition, la Commission européenne entend quant à elle définir les atteintes à l’environnement, premièrement, par référence à une liste de conventions internationales figurant en annexe. Conformément à l’article 3 (b), le terme « incidence négative sur l’environnement » se trouve défini comme toute incidence « résultant de la violation de l’une des interdictions et obligations découlant des conventions internationales en matière d’environnement énumérées à l’annexe, partie II ». Le champ des atteintes à l’environnement couvertes par la directive se trouve ainsi restreint à des hypothèses de violations de conventions internationales limitativement énumérées. Deuxièmement, les atteintes à l’environnement sont également appréhendées sous le prisme des droits humains. La définition des incidences négatives sur les droits humains inclut en effet les dégradations « mesurables » de l’environnement susceptibles d’avoir des répercussions sur la satisfaction de certains droits humains4.
Une telle définition des dommages environnementaux constituerait une régression par rapport à la loi française sur le devoir de vigilance. Notre analyse montre en effet que la proposition de la Commission est particulièrement restrictive et soulève plusieurs difficultés de sorte qu’un changement d’approche apparaît nécessaire si le législateur européen veut conserver une chance d’atteindre les objectifs qu’il s’est fixés avec l’adoption de cette législation.
Des lacunes majeures dans l’appréhension des atteintes à l’environnement et au climat
Les angles morts du champ d’application matériel de la proposition de directive
À titre liminaire, il convient de relever que le droit international de l’environnement est de nature sectorielle et fragmentée. Il n’existe en effet pas de cadre normatif global qui poserait les règles et principes d’application générale de droit international en matière environnementale. À l’inverse, comme le fait observer un rapport du secrétaire général de l’Assemblée de l’ONU, « le droit international de l’environnement est parcellaire et réactif. Il se caractérise par une fragmentation et une absence générale de cohérence et de synergies entre un grand nombre de cadres règlementaires sectoriels »5.
Les principes du droit international de l’environnement (notamment le principe de prévention, le principe de précaution et le principe du pollueur-payeur) tendent à structurer cette discipline fragmentée qui a émergé progressivement à la suite de catastrophes environnementales. Toutefois, la proposition de directive ne se réfère en l’état à aucun de ces principes généraux du droit international de l’environnement.
L’approche promue par la Commission, si elle venait à être adoptée, risque de créer des angles morts dans la définition des atteintes à l’environnement couvertes par le texte européen. En effet, le renvoi à une liste limitative de conventions internationales risque de laisser de côté la majeure partie des atteintes à l’environnement susceptibles d’être portées par les acteurs économiques dans les chaînes de valeur mondialisées. Comme le souligne l’Agence fédérale allemande de l’environnement6, « étant donné que les accords internationaux en matière environnementale constituent un cadre juridique très lacunaire et, à tout le moins, fragmenté, se fonder uniquement sur des références à de tels accords résulte en un devoir de vigilance tout aussi lacunaire »7.
À titre d’exemple, il n’existe aucun texte de droit international traitant de la pollution ou de la dégradation des sols causée par des activités industrielles et minières. Cependant, les sols interagissant avec d’autres milieux naturels, leur dégradation peut avoir des conséquences importantes pour la protection de l’eau, le changement climatique, la santé ou la biodiversité. De la même manière, il n’existe actuellement aucun instrument de droit international juridiquement contraignant dont l’objet serait de prévenir la déforestation, ni aucun instrument international en matière de dommages portés à la biodiversité en haute mer.
De notre point de vue, l’approche choisie par la Commission, qui s’appuie sur des conventions internationales de nature sectorielle, apparaît inadéquate pour atteindre l’objectif recherché de protection de l’environnement et risque au contraire d’affaiblir l’effectivité des dispositions de la future directive. En outre, en renvoyant à une liste de Traités internationaux en Annexe, la proposition rend particulièrement complexe l’identification des types d’atteintes à l’environnement qui sont couverts, ou non, par le texte, ce qui risque également de compromettre son intelligibilité.
En tout état de cause, la liste des traités internationaux figurant en Annexe est notoirement incomplète. Ajouter à la liste d’autres conventions internationales, dans le but de combler les lacunes actuelles de l’Annexe, ne constituerait pour autant pas une solution compte tenu du nombre de traités et accords en la matière9.
Les difficultés liées à l’application de conventions internationales sur l’environnement aux entreprises
En l’état, la proposition de directive ne qualifie d’atteintes à l’environnement que les violations de certains « objectifs et interdictions internationalement reconnus figurant dans les conventions environnementales »10 listées au sein de l’Annexe. En d’autres termes, il est nécessaire de démontrer, en amont, que le dommage environnemental résulte de la violation, par une entreprise, d’une norme spécifique prévue par une convention internationale.
À titre liminaire, il faut relever que la violation, par une entreprise, d’un « objectif » fixé par une convention internationale ne va pas de soi. En effet, la majorité des traités internationaux en matière environnementale sont des conventions-cadres prévoyant les objectifs à atteindre via des obligations et incitations pour le moins vagues ou peu prescriptives auxquels seuls les États parties peuvent donner de la consistance et une force contraignante. Ainsi, la mise en œuvre des différents objectifs et obligations inscrits dans les traités environnementaux dépend principalement de la volonté et des mesures prises par chaque État partie. À cet égard, l’approche choisie par la Commission européenne semble particulièrement problématique dans la mesure où l’« effet » horizontal des conventions environnementales, c’est-à-dire leur application à des acteurs non étatiques, apparaît hasardeuse.
À titre d’exemple, l’annexe à la proposition de directive se réfère à la Convention sur la diversité biologique (CDB)11 et plus précisément à la « violation de l’obligation d’adopter les mesures nécessaires concernant l’utilisation des ressources biologiques pour éviter ou atténuer les effets défavorables sur la diversité biologique (…) ». Toutefois, la mise en œuvre de cette obligation par les entreprises, incombant à l’origine uniquement aux États parties, reste particulièrement floue. Par conséquent, il apparaît très difficile de qualifier certaines atteintes à la biodiversité susceptibles d’être causées par les acteurs économiques, comme la déforestation ou la pollution plastique, de violation de l’un des « objectifs et interdictions » de la CDB, comme le requiert pourtant la proposition de directive12. En d’autres termes, la plupart des atteintes les plus graves à la biodiversité sont susceptibles de rester en dehors du champ d’application de la directive si toutefois l’approche de la Commission venait à être adoptée.
Le changement climatique séparé des autres atteintes à l’environnement
La question du changement climatique est abordée dans un article spécifique de la directive (l’article 15)13 et l’Accord de Paris n’est pas inclus dans la liste des conventions internationales référencées en annexe. Par conséquent, la proposition de directive semble, d’une part, séparer le changement climatique et ses conséquences du reste des « incidences négatives sur l’environnement » et, d’autre part, exclure ces derniers du champ de la responsabilité civile prévue à l’article 2214. Par conséquent, même si la responsabilité des entreprises en matière climatique est susceptible de résulter de l’application des principes généraux de la responsabilité civile en droit national, les États membres n’auraient aucune obligation en vertu de la directive de s’assurer que les entreprises pourront être tenues responsables du manque (ou de l’inadéquation) de leurs mesures de vigilance climatique ou des dommages susceptibles de résulter des conséquences de leurs activités et de l’utilisation de leurs produits sur le climat. En l’état, la proposition de la Commission constitue donc une régression15 par rapport à la loi française sur le devoir de vigilance, dans laquelle le changement climatique ne se trouve pas séparé des autres atteintes à l’environnement et donc compris dans le champ d’application de la loi.
En outre, l’article 15 ne prend pas explicitement en compte les émissions de gaz à effet de serre de « scope 3 »16, qui représentent pourtant 90 % du total des émissions dans les secteurs du pétrole et du gaz17. Même si ce type d’émissions indirectes est susceptible de relever des risques d’atteintes résultant de l’activité des entreprises, il importe de souligner que certaines entreprises assujetties à la loi française sur le devoir de vigilance, comme Total18, n’incluent actuellement pas les émissions de « scope 3 » dans leur plan de vigilance et se contentent d’affirmer que ces émissions ne « résultent » pas de leurs activités.
Ensuite, même si les entreprises sont tenues d’établir un plan faisant figurer leurs objectifs de réduction d’émissions, pour assurer leur compatibilité avec l’Accord de Paris, la proposition de directive ne leur impose pas de mettre en place une trajectoire de réduction de ces émissions avec des objectifs à court et moyen termes. Dans un contexte où de nombreuses entreprises mettent d’ores et déjà en avant leurs « engagements » de neutralité carbone en 2050, et si aucun objectif à court ou moyen termes n’est clairement requis, la proposition pourrait encourager les pratiques de greenwashing.
La proposition de la Commission omet de prendre en considération l’interdépendance entre le climat et d’autres composantes de l’environnement, comme la biodiversité. Le texte n’apparaît pas à la hauteur de l’urgence de contraindre les entreprises à évaluer et prévenir les impacts de leurs activités et de leurs produits sur le climat. En définitive, cette proposition ne permet pas d’assurer l’accès à des mécanismes judiciaires pour les ONG et les personnes potentiellement affectées par les conséquences du changement climatique, ce qui risque de rendre les obligations de l’article 15 totalement ineffectives.
L’urgente nécessité d’adopter une approche ambitieuse en matière environnementale
Dépasser l’approche anthropocentrique
La proposition de directive inclut également en son qnnexe19, au sein de la liste des « incidences négatives sur les droits de l’homme », les dégradations de l’environnement20 ayant des conséquences sur la réalisation de certains droits humains21. Cette disposition apparaît pertinente dans la mesure où elle établit un lien entre les atteintes à l’environnement et leurs possibles répercussions sur les droits humains. Une référence intéressante est également faite aux dégradations de l’environnement susceptibles d’affecter « l’intégrité écologique » , en prenant l’exemple de la déforestation. L’intérêt de cette dernière notion est qu’elle relève d’une approche globale et non sectorielle des dommages environnementaux. Toutefois, la proposition omet de mentionner explicitement le droit de vivre dans un environnement sain dont la reconnaissance progresse, aussi bien au niveau national que régional22.
En outre, cette disposition reste dépendante d’une approche anthropocentrique. En effet, la proposition de la Commission semble exclure les préjudices écologiques « purs » qui n’ont aucune répercussion sur un intérêt humain (des personnes ou des biens). Cela apparaît problématique dans la mesure où les acteurs économiques ne seraient ainsi pas tenus responsables des dommages environnementaux qui n’engendrent aucune conséquence négative sur un droit humain particulier, telle qu’une pollution de l’eau causée par une activité industrielle dont on ne pourrait prouver qu’elle affecte l’accès d’une personne à l’eau potable ou bien sa santé.
Adopter une définition large des atteintes à l’environnement
Une définition large et générale des atteintes à l’environnement permettrait de couvrir l’ensemble des dommages actuels ou potentiels causés à l’environnement et à ses différentes composantes. Les éléments de l’environnement (air, sols, eaux, faune, flore, etc.) sont en effet interdépendants, de sorte qu’un dommage causé à l’un d’entre eux entraîne généralement des conséquences sur ses autres composantes. À l’inverse, le renvoi à une liste de conventions sectorielles limite considérablement le champ d’application des obligations imposées aux entreprises en matière environnementale et, in fine, leur responsabilité. Dans un contexte d’urgence écologique et climatique, les dommages causés à l’environnement qui n’ont pour autant pas d’effet réel ou démontré sur les droits humains doivent également faire l’objet d’obligations contraignantes pour les entreprises et, en cas de manquement, la responsabilité de ces dernières doit pouvoir être engagée.
Consacrer une définition large des atteintes à l’environnement apparaît donc davantage pertinent et approprié pour atteindre les objectifs de la directive. En effet, le devoir de vigilance doit nécessairement comprendre un champ d’application le plus large possible en matière environnementale. Autrement, les nouvelles obligations imposées aux entreprises par la directive risquent de demeurer largement ineffectives. Un changement d’approche permettrait également de pallier les difficultés actuelles liées à l’application de conventions internationales sur l’environnement à des acteurs économiques non étatiques.
À cet égard, le législateur européen pourrait s’inspirer de la loi française sur le devoir de vigilance dont le champ d’application matériel recouvre toute atteinte « grave » à l’environnement et ne se limite pas à la violation de certaines normes contenues dans des conventions internationales. En conséquence, les contentieux introduits sur le fondement de cette loi portent sur des dommages environnementaux aussi divers que les impacts allégués des activités de Total sur le climat liées aux émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre23, des faits allégués de déforestation et de violations de droits humains dans la chaîne d’approvisionnement de Casino24 en Amazonie et les risques d’atteintes du fait d’un projet pétrolier de Total en Ouganda25. De notre point de vue, une telle approche faisant référence à l’environnement comme un tout doit être reprise par le législateur européen. Une autre source d’inspiration pourrait être la définition du préjudice écologique « pur » en droit interne consacrée dans le code civil26.
Conclusion
L’un des principaux enjeux des débats actuels sur la proposition de la Commission concerne le champ d’application matériel de la future directive : pour quels types de dommages environnementaux les entreprises seront-elles tenues d’identifier les risques, d’adopter et de mettre en œuvre des mesures de vigilance et, in fine, de voir leur responsabilité engagée ? De notre point de vue, une définition des atteintes à l’environnement par renvoi à une liste de conventions internationales risque de compromettre l’effectivité, mais aussi la lisibilité des dispositions de la directive. Le champ d’application du devoir de vigilance ne doit en effet pas être réduit à un inventaire de normes sectorielles. Il apparaît urgent de changer d’approche afin d’appréhender de manière générale l’ensemble des risques d’atteintes aux écosystèmes, à la biodiversité et au climat. Dans un contexte d’urgence climatique, les obligations des entreprises concernant les impacts de leurs activités et de leurs produits sur le climat doivent également être considérablement renforcées.
1. Loi n° 2017-39 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre, Art. 1er : « (…) le plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle au sens du II de l’article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation ».
2. Rapport contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises (2020/2129(INL)), Commission des affaires juridiques, Rapporteure : Lara Wolters PE657.191v01-00, 11 sept. 2020.
3. Art. 3 du projet de rapport : (…) « risque pour l’environnement : toute incidence préjudiciable potentielle ou réelle susceptible d’entraver le droit à un environnement sain, aussi bien temporairement que de manière permanente, et quelle que soit son ampleur, sa durée ou sa fréquence. Ce terme inclut, mais sans s’y limiter, les incidences préjudiciables sur le climat, sur l’utilisation durable des ressources naturelles, sur la biodiversité et sur les écosystèmes. Ce risque inclut le changement climatique, la pollution de l’air et de l’eau, la déforestation, la perte de biodiversité et les émissions de gaz à effet de serre ».
4. Annexe, Partie I, § 18.
5. Assemblée générale de l’ONU, rapport du secrétaire général, Lacunes du droit international de l’environnement et des textes relatifs à l’environnement : vers un pacte mondial pour l’environnement, 30 nov. 2018.
6. D. Krebs, Geulen & Klinger Rechtsanwälte, Berlin: “Environmental Due diligence in EU law”, au nom de l’Agence fédérale allemande de l’environnement, p. 29.
7. Traduction libre du passage suivant : “Given the fact that international environmental agreements constitute a highly patchy and at best fragmentary legal order, relying solely on references to those results in a just as patchy environmental due diligence obligation”.
8. En particulier les conventions suivantes manquent à la liste : la CCNUCC et l’Accord de Paris en matière climatique ; la Convention de Ramsar relative aux zones humides d’importance internationale particulièrement comme habitats des oiseaux d’eau, qui régit la conservation et l’utilisation durable des zones humides ; la Convention internationale pour la prévention de la pollution par les navires adoptée en 1973 telle qu’amendée par le protocole de 1978 (MARPOL 73/78) ; la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (Montego Bay), qui contient une obligation claire et générale pour les États parties de protéger et de préserver l’environnement marin (art. 192) ; la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation adoptée en 1997 par les Nations unies.
9. Le droit international de l’environnement regroupe plus de 500 traités et accords internationaux, en ce compris 300 accords régionaux.
10. Annexe, Partie II, p. 6
11. Convention sur la diversité biologique, adoptée à Rio de Janeiro, Brésil, le 6 juin 1992, entrée en vigueur le 29 déc. 1993.
12. En outre, la CDB n’aborde pas des questions pourtant cruciales comme la conservation et l’utilisation durable des forêts, la pollution des aires marines par les déchets plastiques, la protection des sols, l’usage des pesticides ou encore la pollution sonore.
13. Article 15 : « Lutte contre le changement climatique
1. Les États membres veillent à ce que les entreprises visées à l’article 2, paragraphe 1, point a), et à l’article 2, paragraphe 2, point a), adoptent un plan visant à garantir que le modèle d’entreprise et la stratégie de l’entreprise sont compatibles avec la transition vers une économie durable et avec la limitation du réchauffement planétaire à 1,5°C conformément à l’accord de Paris. Ce plan détermine notamment, sur la base des informations raisonnablement à la disposition de l’entreprise, dans quelle mesure le changement climatique représente un risque pour les activités de l’entreprise ou une incidence de celles-ci.
2. Les États membres veillent à ce que, dans le cas où le changement climatique est ou aurait dû être considéré comme un risque majeur pour les activités de l’entreprise ou comme une incidence majeure de ces dernières, l’entreprise inclue des objectifs de réduction des émissions dans son plan.
3. Les États membres veillent à ce que les entreprises tiennent dûment compte du respect des obligations visées aux paragraphes 1 et 2 au moment de fixer la rémunération variable, si celle-ci est liée à la contribution d’un administrateur à la stratégie commerciale de l’entreprise, à ses intérêts à long terme et à sa durabilité ».
14. À l’exception notable des effets du changement climatique sur les droits humains.
15. Même si une « clause de non-régression » par rapport aux lois nationales préexistantes est prévue à l’art. 1, § 2, du projet de directive.
16. Les principales normes et méthodes internationales définissent 3 catégories d’émissions de gaz à effet de serre (scopes 1, 2 et 3). Le « scope 3 » correspond aux émissions indirectement produites par les activités d’une entreprise qui sont liées à la chaîne de valeur complète, comme la gestion des déchets générés par les activités de l’entreprise, l’utilisation et la fin de vie des produits et des services vendus, etc.
17. CDP, “The Carbon Majors Database, CDP Carbon Majors Report 2017”, p. 5.
18. En mars 2018, Total a publié un premier plan de vigilance dans son Document de référence 2017. Cependant, le premier plan ne mentionnait pas les risques associés au dérèglement climatique résultant de l’augmentation des émissions de gaz à effet de serre dues aux activités du groupe. Le 20 mars 2019, l’entreprise a publié un second plan de vigilance, intégré à son Document de référence 2018, qui identifie explicitement le changement climatique dans sa cartographie des risques. Ce deuxième plan de vigilance ne prend pas en compte les émissions de gaz à effet de serre résultant de la durée de vie et de l’utilisation des produits que l’entreprise commercialise (« scope 3 »).
19. Annexe, Partie I, § 18 :
« Violation de l’interdiction de provoquer une dégradation mesurable de l’environnement, telle qu’une modification nocive des sols, une pollution de l’eau ou de l’air, des émissions nocives, une consommation excessive d’eau ou d’autres incidences sur les ressources naturelles ayant pour effet :
(a) de porter atteinte aux bases naturelles de la conservation et de la production de denrées alimentaires ;
(b) de refuser à une personne l’accès à une eau potable sûre et propre ;
(c) de rendre difficile l’accès d’une personne aux installations sanitaires ou de détruire ces dernières ;
(d) de porter atteinte à la santé, à la sécurité, à l’utilisation normale de biens ou de terres ou à l’exercice normal de l’activité économique d’une personne ;
(e) de nuire à l’intégrité écologique, par exemple la déforestation ;
conformément à l’article 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, à l’article 5 du pacte international relatif aux droits civils et politiques et à l’article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ».
20. Atteintes aux sols, pollution de l’eau ou de l’air, etc.
21. Par ex., le droit à l’eau ou à la santé.
22. V. par ex., la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, adoptée le 1er juin 1973 et entrée en vigueur le 21 oct. 1986.
23. V., en ce sens, le communiqué de presse de Sherpa du 28 janv. 2020 : « Premier contentieux climatique contre une multinationale du pétrole en France : 14 collectivités et 5 associations assignent Total en justice pour manquement à son devoir de vigilance ».
24. V., en ce sens, le communiqué de presse de Sherpa : « Déforestation et atteintes aux droits humains en Amazonie : des représentants des peuples autochtones et associations assignent Casino en justice ».
25. V., en ce sens, le briefing publié par les Amis de la Terre France et Survie en octobre 2020 : « Total Ouganda – Première action en justice sur le devoir de vigilance des multinationales : où en est-on ? ».
26. C. civ., art. 1247, « (…) préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ».
