À peine publiée, l’ordonnance du 10 février 2016 appelait déjà ses premières propositions de réforme : de nombreux auteurs, qui avaient sans doute pris goût à l’exercice des propositions, ont fait feu de tout bois dans les revues juridiques. En outre, des représentants des milieux économiques, et autres groupes de pression, ont dénoncé avec vigueur certains choix par de multiples canaux, officiels ou informels. Le dépôt d’un premier, puis d’un second projet de loi de ratification, envisageant uniquement une ratification « sèche », c’est-à-dire sans modification, indiquait cependant l’intention du gouvernement de ne pas laisser trop de place à une réécriture de l’ordonnance.
À la rentrée, le rapporteur du projet de loi devant la commission des lois du Sénat, M. Pillet, a mené diverses auditions avant de déposer ses projets d’amendements, dont la majeure partie a été adoptée le 11 octobre 2017 par la commission des lois du Sénat. La liste est longue, mêlant des retouches techniques, présentées comme des clarifications, et des modifications substantielles, pas toujours assumées comme telles. Les questions les plus débattues au moment et après l’adoption de l’ordonnance font en effet l’objet d’une réécriture : contrat d’adhésion, obligation d’information, réticence dolosive, abus d’un état de dépendance, révision pour imprévision, exécution forcée en nature, réduction du prix, et même l’application de l’ordonnance dans le temps !
Autant dire que l’on ne peut voir dans ces propositions de simples ajustements techniques. Il y a là une volonté de réformer la réforme, alors que les débats parlementaires ne permettront pas une discussion approfondie, compte tenu du faible temps programmé pour la séance publique qui a eu lieu hier.
Ces amendements procèdent certes à des retouches techniques, dont certaines sont sans doute bienvenues, mais ils invitent surtout à une correction de choix politiques qui étaient assumés par le gouvernement.
Retouches techniques
L’encre étant à peine sèche, il était tentant de corriger les quelques scories qui ont émaillé la réforme. Pour la plupart identifiées rapidement, voire reconnues par la Chancellerie, elles justifiaient probablement une rectification matérielle, même si le juge aurait sans doute « redressé » les lectures littérales privées de sens par les coquilles. Il serait donc malvenu de blâmer le Sénat de proposer de corriger la formulation de l’article 1352-4 (« Les restitutions dues par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé sont réduites à hauteur du profit qu’il a retiré de l’acte annulé »), dont la rédaction antérieure suggérait une solution inverse (« Les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé ») ou celle de l’article 1327-1 dans lequel les rédacteurs de l’ordonnance s’étaient trompés de conjonction de coordination (le premier « ou » doit être remplacé par un « et »).
De la même manière, quoique cela ne soit déjà plus neutre, il est heureux que la cession de dette devienne solennelle, comme la cession de créance ou la cession de contrat, la raison de cette divergence ne provenant que de la différence de source d’inspiration (avant-projet Catala pour les cessions de contrat et de créance ; avant-projet Terré pour la cession de dette). En outre, il est également utile que la réticence dolosive soit reconnectée à l’obligation précontractuelle d’information.
Par ailleurs, affirmer le caractère unilatéral de la sanction de la réduction du prix était nécessaire, puisque telle était l’ambition du gouvernement, ambition trahie par une rédaction défectueuse (art. 1223). Enfin, préciser que la déchéance du terme encourue par le débiteur est inopposable non seulement à ses coobligés, mais aussi à ses cautions est satisfaisant (art. 1305-5). C’était, une fois encore, l’intention des rédacteurs de l’ordonnance qui avaient cru, à tort, que le terme « coobligés » incluait aussi les garants.
Parfois cependant, la modification proposée trahit une forme de défiance envers le juge, signe d’un infléchissement des équilibres de l’ordonnance.
Modifications substantielles
Le Sénat s’est inquiété de l’interprétation que les juges pourraient faire de certains textes, pourtant inspirés par la jurisprudence. C’est ainsi qu’il faut comprendre l’ajout fait à l’article 1112, alinéa 2, du code civil. Dans sa version initiale, ce texte prévoyait qu’« en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ». Il fallait être retors pour trouver, dans cet article, une invitation à la réparation de la perte de chance d’obtenir ces avantages ! Pourtant, cette traduction directe de la célèbre jurisprudence Manoukian a paru trop diffuse pour la commission des lois du Sénat qui propose donc d’indiquer que l’indemnisation ne peut compenser « ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages ».
Or cette disposition serait anecdotique si elle ne révélait pas confusément une ligne directrice commune des amendements : le retour en force de la peur du juge.
En effet, parmi les éléments qui conféraient au juge une marge d’appréciation dans l’application de la réforme du droit des obligations, figuraient les nombreux renvois au standard du raisonnable. Certes, la commission des lois propose d’ajouter une nouvelle référence au raisonnable dans l’article 1166, standard préféré à celui des « attentes légitimes ». Toutefois, les « délais raisonnables » se retrouvent parfois remplacés par une durée fixe. Plutôt que de laisser les délais des actions interrogatoires dans le pacte de préférence (art. 1123) ou la représentation (art. 1158) à l’appréciation des parties et du juge, par le biais de la référence au « raisonnable », il est en effet proposé d’y substituer un délai de deux mois (comp. C. civ., art. 1183, qui prévoit un délai de six mois pour l’action interrogatoire en matière de nullité). Le caractère « raisonnable » de ces délais était-il plus dangereux dans ces hypothèses que dans celles, nombreuses, dans lesquelles il subsiste (1116, 1117, 1188, 1195, 1197, 1211, 1218…) ?
C’est toujours de défiance vis-à-vis du juge qu’il s’agit dans la proposition de modification de l’article 9 de l’ordonnance qui pose les règles d’application de la loi dans le temps. Si cette question a suscité de multiples commentaires, la plupart des auteurs s’accordaient à penser que les solutions retenues étaient fidèles à la conception française des conflits de lois dans le temps. Cela n’avait pas empêché un brillant plaidoyer en faveur de l’application immédiate de la réforme (D. Mainguy, Pour l’entrée en vigueur immédiate des règles nouvelles du droit des contrats, D. 2016. 1762 
), plaidoyer qui pourrait d’ailleurs être à l’origine des arrêts remarqués de la chambre mixte (24 févr. 2017, n° 15-20.411, D. 2017. 793, obs. N. explicative de la Cour de cassation , note B. Fauvarque-Cosson ; ibid. 1149, obs. N. Damas ; AJDI 2017. 612 , obs. M. Thioye ; AJ Contrat 2017. 175 , obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2017. 377, obs. H. Barbier ) et de la chambre sociale de la Cour de cassation (21 sept. 2017, n° 16-20.103, D. 2017. 2007, obs. N. explicative de la Cour de cassation , note D. Mazeaud ).
Le législateur a donc cru bon de préciser que les contrats conclus antérieurement au 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public. En d’autres termes, la commission des lois du Sénat entend limiter la possibilité pour le juge d’appliquer de manière anticipée la réforme aux effets des contrats conclus antérieurement. Or la défiance envers le juge se mue ici en innocence.
Car qui empêchera le juge civil, saisi demain d’une demande relative à un contrat conclu avant le 1er octobre 2016 d’interpréter les anciens textes à la lumière des nouveaux, sans même le formaliser ? Qui empêchera également la jurisprudence d’effectuer un revirement afin de faire converger le droit jurisprudentiel ancien vers le droit textuel nouveau ? Non seulement ces effets d’influence sont inévitables, mais ils relèvent du pouvoir de l’interprète, celui de replacer le texte dans son contexte. Difficile d’imaginer que la Cour de cassation se laisse impressionner par un tel rappel à l’ordre.
En revanche, le revirement est important concernant la révision pour imprévision, le Sénat revenant à la solution qui était proposée dans le projet de 2015. Plus question pour le juge de réviser le contrat mais seulement de tirer les conséquences de l’échec d’une renégociation demandée par l’une des parties en y mettant fin, à la date et aux conditions qu’il choisit. La portée symbolique d’une telle décision serait d’autant plus forte que le nouvel article 1195 du code civil constituait l’une des innovations majeures de la réforme du droit des contrats. Déjà particulièrement encadré, le pouvoir du juge se voit réduit, dans la proposition d’amendement, à tirer les conséquences de l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat aux conditions initialement prévues. À vrai dire, la latitude dont il disposerait dans la détermination des conséquences financières de la fin du contrat devrait toujours inciter les parties à renégocier ou, plus probablement, à prévoir par avance les modalités d’adaptation de leur contrat. Il n’empêche que le symbole est fort : le juge est toujours considéré comme « l’ennemi contractuel numéro 1 » (Denis Mazeaud). Dieu nous préserve de l’équité des parlements… et de l’intervention du juge dans le contrat !
À l’occasion de la publication de l’ordonnance, il paraissait difficile de porter un jugement ferme sur la dimension libérale ou sociale de la réforme au regard du droit antérieur (G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, coll. « Hors collection », 2016, n° 40), ce qui était sans doute signe d’équilibre. Le texte adopté par la commission des lois marque à l’évidence un infléchissement libéral. Que l’on songe à la réticence dolosive ! Certes, il était nécessaire de reconnecter la réticence dolosive à l’obligation précontractuelle d’information (V. supra). Pourtant, c’est bien la position libérale de l’article 1112-1, qui exclut toute obligation d’information sur la valeur, qui l’emporterait sur la conception plus « sociale » de l’article 1137, pourtant conforme à l’intention des rédacteurs aux termes même du rapport de présentation de l’ordonnance. Le balancier penche donc nettement du côté libéral.
Sous le couvert d’ajustements techniques, on sent ainsi poindre une critique de la dimension « sociale » prétendument trop marquée de la réforme du droit des contrats. Rien ne justifiait pourtant que les grands équilibres, adoptés au terme de longues discussions, soient remis en cause, après quelques consultations et un débat qui durera sans doute deux heures.
Or, ce n’est pas pour les raisons techniques, mises en avant par la commission des lois, qu’il est proposé de revenir sur l’admission de la révision pour imprévision (art. 1195). Pas plus que le souci de « précision » ne peut justifier la restriction de la sanction de l’abus d’une situation de dépendance, aux seules situations de dépendance « économique ». Cette « précision », certes plus proche de la formule adoptée par la Cour de cassation en 2002 (Civ. 1re, 3 avr. 2002, n° 00-12.932, D. 2002. 1860, et les obs. , note J.-P. Gridel , note J.-P. Chazal ; ibid. 2844, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2002. 502, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD com. 2003. 86, obs. A. Françon ), a pour effet de cantonner l’article 1143 à un domaine resté quasi-vierge de tout exemple jurisprudentiel depuis quinze ans !
Reste cependant la nouvelle définition du contrat d’adhésion, qui conditionne l’application de la sanction des clauses abusives. Vivement débattue, la définition de l’article 1110, alinéa 2, prévoit actuellement que « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Les critiques que l’on peut adresser à cet article sont nombreuses. La commission des lois suggère ainsi de modifier la définition du contrat d’adhésion au profit de la formule suivante : « Le contrat d’adhésion est celui qui comporte des clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties ». Le critère de la négociabilité, qui deviendrait le pivot de la distinction entre contrat de gré à gré et d’adhésion, est renforcé par la retouche apportée à la définition du premier : « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociables entre les parties ».
L’intérêt d’une telle opposition est évident, puisqu’elle évite a priori qu’il y ait des contrats n’entrant ni dans la catégorie des contrats de gré à gré, ni dans celle des contrats d’adhésion. En écartant les conditions générales, elle vide également le débat sur l’existence de contrats d’adhésion en dehors des relations impliquant des professionnels. En effet, des clauses non négociables peuvent parfaitement être imposées dans des contrats entre professionnels ou entre particuliers, notamment en cas d’utilisation d’un modèle de contrat. Encore faudrait-il cependant que le Sénat ne restreigne pas le champ d’application du déséquilibre significatif de l’article 1171 aux seuls contrats non visés par les articles L. 212-1 du code de la consommation et L. 442-6, I, 2°, du code de commerce. La lecture du communiqué de presse accompagnant le texte de la commission le laisse pourtant craindre (« la commission a par exemple considéré que le dispositif de sanction des clauses abusives du code civil n’était pas applicable dans les champs couverts par les dispositions similaires du code de la consommation et du code de commerce »), quoiqu’on n’en trouve nulle trace dans les amendements adoptés à ce stade.
