Le projet de code de droit international privé a été dévoilé le 31 mars 2022. L’arbitragiste pouvait s’interroger sur le sort réservé à l’arbitrage. Allait-il être inclus ou exclu ? La présidence du groupe de travail assurée par Jean-Pierre Ancel, ancien président de la première chambre civile et personnalité reconnue dans le milieu de l’arbitrage, rendait l’interrogation d’autant plus légitime.
C’est le choix de la prudence qui l’a emporté. Le rapport s’en explique : « ces dispositions n’ont pas été intégrées au projet de code, pour deux raisons essentielles. La première consiste précisément à éviter une multiplication des sources textuelles en matière d’arbitrage international (code civil, code de procédure civile et, donc, code de droit international privé). La seconde tient à ce que cela aurait conduit à l’insertion d’un “Livre” du code ne comportant que quelques articles ».
Le second des arguments est loin d’être insurmontable. L’équilibre des parties, cher aux universitaires, n’a jamais été une préoccupation du législateur, et c’est heureux. Le premier est plus sérieux. On peut toutefois s’étonner qu’il ait conduit les rédacteurs du projet à renoncer. Le droit international privé est lui-même éclaté sous l’angle des sources et le projet qui nous est soumis en est le témoin : il se limite à codifier le droit commun et se contente de renvoyer, pour le surplus, au droit européen et aux conventions internationales1. Pour autant, la réserve est légitime : il n’est pas nécessaire d’ajouter de la complexité là où elle n’est pas nécessaire. Il convient dès lors de vérifier si le choix des rédacteurs emporte l’adhésion. La réponse est nuancée. Si l’exclusion de l’arbitrage du futur code convainc, ce n’est pas pour les raisons avancées par ses instigateurs. Par ailleurs, une lecture plus attentive du projet révèle que l’exclusion n’est pas totale. Deux références à l’arbitrage se sont glissées dans le texte, aux articles 1532 et 2023. Or, si la première est dépourvue d’intérêt réel, la seconde n’est pas sans conséquence. Le projet de code de DIP donne ainsi à voir une exclusion mal justifiée de l’arbitrage en même temps qu’une incursion injustifiée dans l’arbitrage.
L’exclusion mal justifiée
Pour comprendre la difficulté, il faut revenir à la diversité des sources textuelles mobilisées en droit français de l’arbitrage interne et international. Le code civil, d’abord, où le Titre XVI est consacré à l’arbitrabilité et à la validité de la clause compromissoire. Le code de procédure civile, ensuite, avec son Livre IV, qui traite successivement de l’arbitrage interne et de l’arbitrage international. L’un et l’autre constituent, si l’on peut dire, le socle du droit français de l’arbitrage. Il faut toutefois compter avec d’autres sources textuelles, éparses et d’un intérêt variable. Le code de la consommation4, le code de commerce5, le code du travail6 ou encore le code de justice administrative7 pour les principales8. Dès lors, on peut s’entendre avec les rédacteurs du projet pour considérer qu’intégrer une partie du régime de l’arbitrage dans le code de droit international privé contribuerait à « une multiplication des sources textuelles en matière d’arbitrage international »9.
Ceci étant, il convient d’être plus précis lorsque l’on évoque l’éclatement des sources en matière d’arbitrage. Quand bien même les régimes de l’arbitrage interne et international ne cessent, sur le fond, de se rapprocher10, cette tendance ne concerne pas les sources. Certes, le code de procédure civile prévoit une réglementation pour l’un et pour l’autre et s’autorise à recourir à des renvois, par l’article 1506 du code de procédure civile, ce qui permet d’unifier une partie du régime de l’arbitrage. En revanche, la situation est différente lorsque l’on sort du code de procédure civile. Il ne faut pas oublier la spécificité cardinale du droit de l’arbitrage international, qui conduit à soumettre la convention d’arbitrage à des règles matérielles. La règle posée par l’arrêt Dalico est claire11 ; celle de l’arrêt Zanzi l’est encore plus : « l’article 2061 du code civil est sans application dans l’ordre international »12. Poussée à l’extrême, cette solution conduit à l’éviction de l’ensemble des sources textuelles françaises relatives à la convention d’arbitrage.
La jurisprudence se tient fermement à cette approche : même pour faire échec à la clause au bénéfice d’un consommateur13 ou d’un salarié14, ce ne sont pas les règles internes qui sont mobilisées. La principale exception à cette tendance résulte des décisions émanant de l’ordre administratif. Ainsi, dans son arrêt Fosmax, le code civil figure parmi les visas et le Conseil d’État pose le principe de « l’illégalité du recours à l’arbitrage, notamment du fait de la méconnaissance du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sauf dérogation prévue par des dispositions législatives expresses »15.
En définitive, l’argument de l’éclatement des sources pour renoncer à codifier une partie du droit de l’arbitrage international peine à convaincre. Certes, il existe un éparpillement des sources en arbitrage interne, résultat d’une codification éparse des dispositions relatives à l’arbitrabilité et la validité de la clause compromissoire. Certes encore, il existe un éclatement entre arbitrage interne et arbitrage international, fruit assumé de la consécration de règles matérielles qui vise à écarter les règles internes au profit de règles spécifiques. En revanche, en l’état du droit positif, et sauf rarissimes exceptions, le code de procédure civile constitue l’unique source textuelle du droit de l’arbitrage international. En conséquence, codifier une partie du droit de l’arbitrage international dans un code de droit international privé conduit à une banale répartition entre deux codes, ce qui n’est pas insurmontable.
Ne faut-il pas en tirer toutes les conséquences et regretter une occasion manquée de codifier la partie manquante du droit de l’arbitrage international ? Deux scénarios peuvent être envisagés : codifier l’intégralité du droit de l’arbitrage international dans le seul code de DIP ; codifier uniquement les parties manquantes dans le code de DIP, en complément du code de procédure civile.
Premier scénario, le droit de l’arbitrage international ne pourrait-il pas être unifié au sein du seul code de DIP ? La proposition n’est pas saugrenue au regard de la démarche adoptée par les rédacteurs, en ce qu’ils n’ont pas hésité à intégrer au sein de leur projet des règles de nature procédurale16. On aurait pu imaginer une intégration des articles 1504 à 1527 du code de procédure civile au sein du projet, pour faire cohabiter, d’un côté, une partie substantielle nouvelle et, de l’autre, une partie procédurale ancienne. Ce faisant, le droit français se serait rapproché d’autres droits étrangers, notamment suisse, en consolidant son droit de l’arbitrage international au sein du même texte. En matière de lisibilité, cette démarche aurait été précieuse.
Malgré ces avantages, le choix réalisé est heureux. En effet, si un éparpillement des sources du droit de l’arbitrage international n’est pas à craindre, il en va différemment d’un éclatement du régime du droit de l’arbitrage interne et international. S’il existe deux régimes distincts en droit positif, c’est une différence de degré et non de nature qui les sépare. À ce titre, le code de procédure civile constitue un véritable droit commun de l’arbitrage et en extraire l’arbitrage international romprait cette unité fondamentale.
Reste, en conséquence, le second scénario : au code de DIP la partie substantielle et au code de procédure civile la partie procédurale. Cette dichotomie se justifierait, comme le soulignent les auteurs du projet, par la répartition des pouvoirs entre le législateur et l’exécutif, prévue aux articles 34 et 37 de la Constitution. Les rédacteurs prennent quatre exemples : la capacité des États à compromettre ; la nature du contrôle de la sentence ; l’arbitrabilité du litige ; la répartition des recours entre le juge judiciaire et le juge administratif17. En cela, ils reprennent pour l’essentiel l’opinion formulée dans le rapport au Premier ministre relatif au décret du 13 janvier 201118.
En réalité, il ne faut pas surestimer l’obstacle résultant des matières dévolues au pouvoir législatif. Pour ce qui est de la capacité des États à compromettre et de l’arrêt Galakis, la formule est trompeuse. Non, la question de la capacité d’un État à compromettre ne relève pas du pouvoir législatif19 ; ce qui relève du pouvoir législatif, c’est la capacité de l’État français à compromettre. Autrement dit, il ne s’agit pas tant de poser une règle générale du droit de l’arbitrage international pour n’importe quelle personne publique, française ou étrangère, mais de se limiter à fixer une loi de police visant les seules personnes publiques françaises. C’est exactement la même logique à propos de la répartition des recours entre le juge judiciaire et le juge administratif. Une fois de plus, la solution ne concerne que les personnes publiques françaises, à l’exclusion des personnes publiques étrangères. Pour ce qui concerne l’arbitrabilité des litiges, la logique n’est pas si éloignée. En effet, ces règles sont le plus souvent qualifiées de « lois de police »20. À ce titre, leur champ d’application n’est pas universel. En somme, le point commun entre ces trois règles est qu’elles ne dépendent pas de la fixation en France du siège ou de l’exequatur qui y est demandé. Elles ne participent donc pas d’un droit commun français de l’arbitrage international, mais plutôt d’un droit spécial.
Toute différente est la situation des règles matérielles, en particulier celles destinées à régir l’existence et l’efficacité de la convention d’arbitrage. Il s’agit là de la question centrale qui échappe à la codification et qui constitue à la fois une spécificité française dans le monde et une spécificité du régime international par rapport au régime interne. S’il manque une codification au sein du régime de l’arbitrage international, c’est ici. Cette question relève-t-elle de la loi ou du règlement ? Le code de procédure civile comprend déjà en son sein des dispositions substantielles sur clause compromissoire21, mais aussi sur la clause attributive de juridiction22. Si une codification unitaire du régime de l’arbitrage international doit avoir lieu, c’est au profit de ce dernier. Le choix des rédacteurs du projet s’avère, en conclusion, judicieux. Il n’était pas opportun de traiter de l’arbitrage au sein d’un futur code de DIP. Pas tant pour éviter un éclatement des sources de l’arbitrage international, mais, plus simplement, parce que si une codification de la jurisprudence doit être réalisée, c’est avant tout dans le code de procédure civile qu’elle doit l’être.
L’incursion injustifiée
Le projet de code n’est cependant pas totalement silencieux sur l’arbitrage. À sa lecture, on y découvre un article 202, composé de deux alinéas, portant sur les mesures provisoires et conservatoires judiciaires en présence d’une clause compromissoire. Le premier alinéa, qui procède par renvoi au code de procédure civile, semble devoir sa présence à la seule volonté de faire figurer dans le futur code de DIP un régime complet des mesures provisoires et conservatoires, en présentant successivement la situation à défaut de toute clause, en présence d’une clause attributive de juridiction et en présence d’une clause compromissoire. En revanche, le second alinéa attire beaucoup plus l’attention. Il énonce que « lorsque le tribunal arbitral est constitué, mais qu’il n’est pas en mesure d’examiner la demande de telles mesures ou n’a pas le pouvoir de les prendre, les juridictions françaises sont compétentes dès lors qu’elles doivent être exécutées en France et que le droit applicable à la procédure arbitrale n’y fait pas obstacle. Les juridictions françaises ne peuvent toutefois allouer une provision en référé ». Il s’agit là d’une authentique évolution par rapport au code de procédure civile. De lege lata, l’article 1449 du code de procédure civile23 lu a contrario exclut toute intervention des juridictions étatiques pour accorder des mesures provisoires et conservatoires une fois le tribunal arbitral constitué24, à l’exception des saisies conservatoires et sûretés judiciaires25. Tout à l’inverse, l’article 202, alinéa 2 du projet offre au juge étatique une compétence, sous certaines conditions, pour accorder toutes mesures provisoires ou conservatoires, à l’exclusion de l’allocation d’une provision.
Il est difficile de déterminer ce qui a poussé les rédacteurs du projet à inclure cette disposition, même s’il est vrai qu’un débat existe26. On peut formuler de très vives réserves à son encontre. D’une part, on voit mal ce qui justifie de confier au juge français des prérogatives supérieures en présence d’une clause compromissoire par rapport à une clause attributive de juridiction27. D’autre part, et plus fondamentalement, cet article a tout de l’usine à gaz. En toute logique – en tout cas, l’inverse ne ressort ni du projet ni du rapport –, l’ajout est réalisé sans rien retrancher au code de procédure civile. Il en résulte un régime dissocié, difficilement lisible et encore moins compréhensible. Premièrement, parce que le régime sera distinct en arbitrage interne et en arbitrage international. En arbitrage interne, faute d’application de l’article 202 du code de DIP, les juridictions étatiques resteront exclues une fois le tribunal arbitral constitué. En arbitrage international, sur le fondement de cet article, la compétence des juridictions étatiques entrera en concurrence avec celle du tribunal arbitral. Certes, la volonté, louable, est de pallier les carences des tribunaux arbitraux, en particulier lorsqu’ils ne sont pas en mesure ou n’ont pas le pouvoir de prendre ces mesures. Pour autant, cette crainte est-elle véritablement fondée ? Le droit français est-il à ce point lacunaire qu’il faille ouvrir une nouvelle voie de droit et prendre le risque de faire naître des procédures parallèles ? Rien n’est moins sûr. Deuxièmement, en l’état du droit, l’article 202 se tire une balle dans le pied. En effet, il écarte cette compétence exceptionnelle des juridictions françaises lorsque « le droit applicable à la procédure [y] fait obstacle ». Or, si le siège est fixé en France, il faut compter avec l’article 1449 du code de procédure, qui exclut cette intervention ! En somme, il faudra distinguer la procédure arbitrale, dont le siège est en France, auquel cas la lex arbitri française exclut la compétence des juridictions françaises et la procédure arbitrale dont le siège est situé à l’étranger, pour lesquelles il faudra vérifier si la lex arbitri et les règles de procédure applicables prévoient une interdiction identique.
Ainsi, si l’intention de prévoir une intervention des juridictions étatiques une fois le tribunal arbitral constitué répond à une demande doctrinale qui n’est pas isolée, le code de DIP n’est pas le lieu pour réaliser cette évolution. Si elle doit advenir, elle doit passer par le code de procédure civile et concerner ensemble l’arbitrage interne et international. Le choix d’écarter l’arbitrage de la réforme était le bon et il fallait s’y tenir jusqu’au bout. La véritable nature de l’arbitrage est d’être une procédure dont la principale source, faute d’un code adapté, doit rester le code de procédure civile.
1. Art. 1er, al. 3, du projet.
2. Art. 153 du projet : « Relève de l’exécution forcée, tout acte, qui même en l’absence de contrainte matérielle a pour objet ou pour but d’appréhender un bien contre le gré ou à l’insu de son titulaire ou d’un tiers, en vue de sa réalisation ou de son appropriation, de son immobilisation ou de sa conservation. Ne relève pas de l’exécution forcée l’injonction judiciaire ou arbitrale adressée à une personne de ne pas disposer de son bien ».
3. Art. 202 du projet : « Lorsque les parties ont conclu une convention d’arbitrage, les juridictions françaises sont compétentes pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires dans les conditions prévues à l’article 1449 du code de procédure civile.
Lorsque le tribunal arbitral est constitué, mais qu’il n’est pas en mesure d’examiner la demande de telles mesures ou n’a pas le pouvoir de les prendre, les juridictions françaises sont compétentes dès lors qu’elles doivent être exécutées en France et que le droit applicable à la procédure arbitrale n’y fait pas obstacle. Les juridictions françaises ne peuvent toutefois allouer une provision en référé ».
4. C. consom., art. R. 212-2.
5. C. com., art. L. 721-3.
6. C. trav., art. L. 1411-4.
7. COJ, art. L. 311-6.
8. On renverra pour le reste au Code de l’arbitrage commenté, ss. la dir. de T. Clay et M. de Fontmichel, LexisNexis, 2e éd., 2021.
9. Rapport du groupe de travail, p. 11.
10. Au point que l’on s’est interrogé sur la pertinence de maintenir la distinction à l’occasion de la réforme du 13 janv. 2011. V. not., L. Degos, L’histoire du nouveau décret, dix ans de gestation, in Le nouveau droit français de l’arbitrage, ss. la dir. de T. Clay, Lextenso, 2011, p. 25.
11. Civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer 
; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard : « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et (…) son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».
12. Civ. 1re, 5 janv. 1999, n° 96-21.430, Zanzi, D. 1999. 31 ; Rev. crit. DIP 1999. 546, note D. Bureau ; RTD com. 1999. 380, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 1999. 260, note P. Fouchard ; RCDIP 1999.546, note D. Bureau ; D. Affaires 1999. 291, obs. X. Delpech ; RGDP 1999.409, obs. M.-C. Rivier ; Dr. et patr. 2000. 2514, obs. P. Mousseron ; RDAI 1999. 823, obs. C. Imhoos ; RJDA 1999. 360 ; Gaz. Pal. 9-11 janv. 2000, p. 64 ; ibid. 13-14 oct. 2000, p. 10, obs. E. du Rusquec.
13. Civ. 1re, 30 sept. 2020, n° 18-19.241, PWC, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2501 , note D. Mouralis ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 923, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; AJ contrat 2020. 485 , obs. D. Mainguy ; Rev. prat. rec. 2021. 39, chron. R. Bouniol ; Rev. crit. DIP 2021. 202, note E. Loquin ; RTD civ. 2020. 845, obs. L. Usunier ; RTD com. 2021. 529, obs. E. Loquin ; RPC 2021. 39, chron. R. Bouniol ; Procédures 2021, n° 1, p. 19, obs. L. Weiller ; RLDC 2021, n° 190, p. 29, note C. Marilly ; RLDA 2020, n° 164, p. 4, note S. Koulocheri ; ibid. n° 165, p. 14, note J. Clavel-Thoraval ; Gaz. Pal. 2020, n° 41, p. 27, note S. Bollée ; JCP 2020. 2100, note M. de Fontmichel ; LPA 2020, n° 254, p. 7, note S. Akhouad-Barriga ; ibid. 2021, n° 12, p. 5, note J. Lefebvre ; CCC 2020, n° 12, p. 69, note S. Bernheim-Desvaux ; ibid. 2021, n° 1, p. 3, obs. E. Fohrer-Dedeurwaerder ; JCP E 2021, n° 10, p. 33, obs. C. Nourissat.
14. Soc. 16 févr. 1999, n° 96-40.643 P, Rapport Cour de cassation 1999, p. 328 ; D. 1999. 74 ; Dr. soc. 1999. 632, obs. M.-A. Moreau ; Rev. crit. DIP 1999. 745, note F. Jault-Seseke ; Rev. arb. 1999. 290 [1re esp.], note M.-A. Moreau ; JCP E 1999, p. 1685, note P. Coursier ; JCP E 1999, p. 748, obs. F. Taquet ; Gaz. Pal. 2000. Somm. p. 699 [1re esp.], obs. M.-L. Niboyet ; LPA 2000, n° 158, p. 4 [1re esp.], obs. F. Jault-Seseke ; J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockes, GADT, 3e éd., Dalloz, 2004, n° 26.
15. CE 9 nov. 2016, n° 388806, Fosmax, Lebon avec les concl. ; AJDA 2016. 2133 ; ibid. 2368 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 2343, obs. J.-M. Pastor ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; ibid. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RFDA 2016. 1154, concl. G. Pellissier ; ibid. 2017. 111, note B. Delaunay ; RTD com. 2017. 54, obs. F. Lombard ; Rev. arb. 2017. 179, note J. Billemont ; ibid. 2017. 254, note M. Audit et C. Broyelle ; Cah. arb. 2017. 977, note M. Laazouzi et S. Lemaire ; JCP A 2017, n° 19, p. 25, note O. le Bot ; JCP 2016. 2148, note S. Bollée ; JCP E 2017, n° 2, p. 43, note C. Seraglini ; Procédures 2017. Comm. 10, obs. L. Weiller.
16. Ils s’en expliquent : « Le projet reprend de manière délibérée certaines normes de nature réglementaire, bien qu’il s’agisse d’un texte de nature législative. Sur un plan technique, ceci ne pose pas de difficultés. Sur un plan pratique, il s’agit là d’une démarche que commande l’attachement marqué par le projet aux questions procédurales et la volonté d’offrir aussi bien au juge qu’aux parties un outil unique pour aborder le contentieux privé international, en particulier devant le juge français » ; Rapport du groupe de travail, p. 10.
17. « Le rapport fait au Premier ministre par les rédacteurs du décret le mentionnait expressément pour deux de ces règles : l’arbitrabilité des litiges concernant les États et les personnes morales de droit public (jurisprudence Galakis) et la nature du contrôle de la sentence internationale (jurisprudence Putrabali). Pour être complet, il convenait d’y ajouter : une disposition sur l’arbitrabilité, en l’étendant à tout litige de nature patrimoniale et, surtout, la consécration de la compétence des juridictions judiciaires pour le contentieux de l’arbitrage international, même s’il s’agit d’une question plus que sensible comme en témoignent les divergences affirmées d’opinion auxquelles elle donne lieu ».
18. « Bien que le nouveau texte ne le prévoie pas expressément, il n’est pas question de revenir sur deux principes acquis en jurisprudence, dont la consolidation en droit positif nécessiterait l’intervention du législateur. Le premier est que l’État ou l’une de ses émanations ne peut invoquer son propre droit afin de s’opposer à l’application d’une convention à laquelle il a consenti (Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis). Le second est qu’une sentence internationale n’étant rattachée à aucun ordre juridique étatique, sa régularité doit être examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées (Civ. 1re, 29 juin 2007) ».
19. Elle est une banale conséquence technique des règles matérielles, qui interdisent à une personne publique étrangère (ou française) de se prévaloir de ses règles internes pour faire échec à l’arbitrage. Sur cette question, J. Jourdan-Marques, Faut-il consolider Dalico ? Réflexion sur les règles matérielles relatives à la compétence arbitrale, Rev. arb. 2021. 1049, n° 19.
20. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., LGDJ, coll. « Domat droit privé », 2019, n° 655.
21. C. pr. civ., art. 1447 : « La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle n’est pas affectée par l’inefficacité de celui-ci ».
22. C. pr. civ., art. 48 : « Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».
23. Applicable en matière internationale par renvoi de l’art. 1506 c. pr. civ.
24. En ce sens, T. Clay et M. de Fontmichel, Code de l’arbitrage commenté, 2e éd., LexisNexis, 2021, note ss. art. 1449 ; contra, C. Jarrosson et J. Pellerin, Le droit français de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011, Rev. arb. 2011. 5, nos 17 s.
25. C. pr. civ., art. 1468.
26. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 418.
27. Art. 201 du projet : « Les juridictions françaises sont également compétentes, sauf stipulations contraires des parties, en cas d’urgence, pour statuer sur toute mesure provisoire ou conservatoire dès lors que les juridictions étrangères désignées par la clause n’ont pas encore été saisies et que la mesure doit s’exécuter en France ».
