Les cas d’atteintes aux droits humains et à l’environnement résultant des activités d’entreprises multinationales donnent lieu, depuis quelques années, à des actions en justice inédites1, soulevant de nouvelles questions de droit international privé. L’adoption de nouvelles législations, telle que la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre, vient également alimenter les débats doctrinaux en la matière2.
Si nombre de ces questions relèvent du droit international privé européen3, le récent projet de code de droit international privé pourrait lui aussi avoir des répercussions sur l’accès à la justice en cas de violations perpétrées à l’occasion d’activités économiques transnationales.
Certaines de ses dispositions donnent cependant l’impression qu’il n’a pas été pensé à l’aune de cette problématique, qui donne pourtant lieu à des contentieux dont les magistrats sont d’ores et déjà saisis.
Le for de nécessité (art. 18), la loi applicable à la qualité à agir des groupements étrangers (art. 138), ou encore la loi de la société (art. 87) en sont quelques illustrations.
La consécration d’un for de nécessité
L’article 18 du projet vient consacrer la notion de for de nécessité, en donnant compétence aux juridictions françaises pour connaître « d’une demande si une procédure ne peut raisonnablement être introduite ou conduite, ou se révèle impossible devant une juridiction étrangère avec laquelle la demande a un lien étroit ».
En France, la reconnaissance d’un for de nécessité est liée à la question de la responsabilité des entreprises multinationales, comme l’a montré la saga Comilog. Cette affaire trouve son origine dans un accident survenu sur une ligne de fret reliant une mine de manganèse au Gabon au port de Pointe-Noire au Congo, menant Comilog à licencier l’ensemble de ses salariés. Certains ont demandé compensation auprès des juridictions congolaises, en vain : plus de quinze ans après la saisine, la procédure était au point mort.
En 2008, 867 anciens salariés de Comilog ont saisi le conseil des prud’hommes de Paris, cherchant à fonder la compétence des juridictions françaises sur le risque de déni de justice.
L’arrêt de la cour d’appel qui leur donne droit sur ce point est cassé par la Cour de cassation, laquelle consacre le principe du for de nécessité, exigeant que deux conditions soient réunies : « l’impossibilité pour une partie d’accéder au juge chargé de se prononcer sur sa prétention et d’exercer un droit qui relève de l’ordre public international », d’une part, et l’existence d’un lien de rattachement avec la France, d’autre part4. Malheureusement, la Cour adopte une interprétation restrictive de ces critères, retenant que l’impossibilité pour les salariés d’accéder à un juge n’est pas établie au vu de la saisine des juridictions congolaises, et que « la seule détention par une société française d’une partie du capital d’une société étrangère ne constitue pas un lien de rattachement ».
Cette interprétation restrictive du forum necessitatis a fait l’objet de critiques.
Sur le premier critère, aussi bien l’International Law Association5, que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)6, la doctrine7 ou le projet onusien d’instrument contraignant pour réguler les activités des entreprises transnationales8 proposent une appréciation concrète du risque de déni de justice.
L’article 18 du projet est cohérent avec ces développements, étendant la notion de déni de justice aux cas dans lesquels « une procédure ne peut raisonnablement être introduite ou conduite », en plus des cas dans lesquels elle est formellement « impossible ». Cette appréciation présente l’avantage de couvrir également les obstacles de fait à l’accès au juge et au bon fonctionnement du système judiciaire rencontrés par les victimes.
Sur le deuxième critère, le projet exige que le lien avec la France soit « suffisant ». Or, lorsqu’une victime invoque la compétence des juridictions françaises au titre du for de nécessité, c’est que, par hypothèse, les liens entre le litige et la France sont plus distendus que d’ordinaire, puisque celui-ci intervient à titre extrêmement subsidiaire. Sinon, le juge aurait été saisi sur le fondement d’une autre règle de compétence9. Ainsi, la Commission nationale consultative des droits de l’homme recommande de supprimer l’exigence d’un lien « suffisamment étroit », celle d’un « lien » devant suffire à faire jouer le forum necessitatis10.
Par ailleurs, au vu de la jurisprudence précitée, une liste non limitative de liens permettant chacun d’établir la compétence au titre du forum de nécessité pourrait être ajoutée à l’article 18. C’est d’ailleurs la proposition de l’International Law Association11. Pour permettre l’accès au juge par des victimes de violations de droits humains et d’atteintes à l’environnement, il conviendrait notamment d’inclure dans cette liste l’existence de liens capitalistiques ou commerciaux entre des sociétés étrangères mises en cause et une ou des sociétés françaises.
La loi applicable à la qualité à agir des groupements agissant en défense d’un intérêt collectif
Les associations et syndicats – français et étrangers – jouent souvent un rôle central dans les actions en justice intentées contre des entreprises multinationales en cas d’atteintes aux droits humains ou à l’environnement, soit aux côtés des victimes, soit directement en défense d’intérêts collectifs définis dans leurs statuts12.
L’article 138, alinéa 2, du projet, qui porte sur la loi applicable à la qualité à agir des groupements étrangers, pourrait avoir des répercussions en la matière : « un groupement étranger peut agir aux conditions fixées par la loi française pour un groupement de nature équivalente, sous réserve de la vérification par le juge de son habilitation à l’étranger ».
Malheureusement, cette formulation semble plus restrictive que la jurisprudence actuelle13, qui pourrait elle-même être améliorée.
Dans son récent arrêt Perenco, la Cour de cassation a en effet eu l’occasion de confirmer la solution consistant à appliquer la loi du for pour apprécier la qualité à agir du groupement, et à prendre en considération la loi du groupement uniquement pour vérifier que l’intérêt collectif en question entre dans les limites de l’objet social du groupement étranger. En l’espèce, deux associations (Sherpa et les Amis de la Terre) sollicitaient une mesure d’instruction in futurum à l’encontre de la société Perenco, dans la perspective d’une action en réparation de dommages environnementaux en République démocratique du Congo. Selon la Cour, la qualité à agir d’une association pour la défense d’un intérêt collectif s’apprécie « selon la loi du for en ce qui concerne les conditions d’exercice de l’action et selon la loi du groupement en ce qui concerne les limites de l’objet social dans lesquelles celle-ci est exercée »14.
Cette solution a été accueillie favorablement par la doctrine15, qui considère que la loi du for a vocation à s’appliquer à la qualité à agir en cas de défense d’un intérêt collectif dans la mesure où, compte tenu de l’irrecevabilité de principe en droit français des actions pour autrui et du monopole du ministère public pour défendre l’intérêt général, des règles restreignant la qualité à agir d’un groupement poursuivent nécessairement des objectifs processuels16.
L’alinéa 2 apparaît ainsi problématique. D’emblée, la notion « d’habilitation » peut susciter une certaine incertitude. S’agit-il de vérifier que le droit étranger prévoit lui aussi la qualité du groupement étranger concerné à agir en justice au nom d’intérêts collectifs ? Autrement dit, s’agit-il d’une application cumulative de la loi du for et de la loi du groupement ? Le cas échéant, la règle apparaît préjudiciable pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, la solution pourrait aboutir à une irrecevabilité fréquente des actions intentées en matière de défense des droits humains et de l’environnement par les groupements étrangers, dès lors que les législations étrangères prévoient rarement une qualité à agir « en défense d’un intérêt collectif » selon le modèle du droit français. Certaines législations sont moins protectrices des libertés associatives, d’autres fondent la qualité à agir de groupements sur d’autres figures juridiques que l’intérêt collectif, par exemple en permettant à des organisations autochtones d’agir au nom et pour le compte des membres d’une communauté17.
Ensuite, une telle application cumulative aurait pour conséquence de donner effet à des restrictions à la liberté associative ou syndicale imposées par le pays du groupement incompatibles avec l’ordre public international français, compte tenu de la valeur constitutionnelle qui est attachée à la liberté syndicale, et de la large consécration internationale de son caractère fondamental18. Il semblerait donc malvenu d’imposer au juge français la vérification de l’habilitation dont dispose un syndicat dans son pays d’origine tout en sachant que dans beaucoup de cas, une telle habilitation fait défaut précisément en raison de violations de la liberté syndicale.
De fait, une telle solution pourrait donner lieu à des situations paradoxales : en cas de dommages causés à l’étranger, elle pourrait aboutir à reconnaître la qualité à agir d’associations ou de syndicats français, mais pas de leurs homologues étrangers alors qu’ils sont directement affectés et tout aussi légitimes, voire mieux placés pour agir.
Au contraire, une règle de conflit alternative, permettant de retenir la qualité à agir du groupement étranger dans un intérêt collectif dès lors qu’elle serait admise soit par la loi du for, soit par la loi du groupement étranger, semble plus appropriée. Cette méthode de rattachement dispenserait les praticiens de la complexe répartition et articulation entre les deux lois en cause. Et surtout, elle aurait le mérite de rendre possible l’application de législations étrangères plus favorables que le droit français, et de garantir que le code saura accompagner l’évolution de la société. Une telle préoccupation apparaît justifiée, à l’heure où la personnalité juridique et la légitimité à agir en justice de la nature et des générations futures sont de plus en plus reconnue19.
A minima, le maintien de la solution Perenco permettrait de préserver la vocation à intervenir de la loi du groupement tout en évitant les écueils susmentionnés.
Le domaine d’application de la loi de la société
Enfin, le projet de code comprend plusieurs articles sur la loi applicable aux sociétés, d’une part, en consacrant le siège statutaire comme seul critère de rattachement (art. 86) et, d’autre part, en définissant le domaine d’application de la loi de la société (art. 87).
Si ces articles semblent avoir en vue les questions traditionnelles du droit des sociétés, ils pourraient en l’état affecter l’application de dispositions touchant à la responsabilité des entreprises en matière de respect des droits humains et de l’environnement.
Ces questions font en effet de plus en plus l’objet de dispositions spécifiques qui, d’une part, viennent imposer de nouvelles obligations aux sociétés, aux associés ou aux organes sociaux et, d’autre part, régissent leur responsabilité en cas de manquement. Par exemple, la loi sur le devoir de vigilance fait peser une obligation de vigilance sur certaines sociétés, et renvoie aux articles 1240 et 1241 du code civil s’agissant de leur responsabilité civile20.
Le projet de code soulève plusieurs interrogations à cet égard. Premièrement, la soumission d’une société à ces nouvelles législations est-elle uniquement déterminée par la lex societatis de cette société ? Deuxièmement, quelle est la loi applicable aux actions en responsabilité engagées sur ce fondement ?
Sur la première question, l’article 87 du projet de code prévoit que la lex societatis régit par principe « la constitution de la société, son organisation et son fonctionnement ». Cette formulation pourrait suggérer que la lex societatis a vocation à déterminer si une société est soumise aux dispositions issues de la loi sur le devoir de vigilance.
En effet, dans le cadre des litiges portant sur la juridiction compétente pour connaître de ces contentieux, les juridictions ont retenu l’existence d’un lien entre l’établissement, la mise en œuvre et la publication d’un plan de vigilance d’une part, et le fonctionnement de la société d’autre part21.
Pourtant, au vu de la finalité du devoir de vigilance, l’application de la seule lex societatis apparaît inopportune – d’autant plus lorsque cette dernière est déterminée par le seul siège statutaire, lui-même déterminé selon la seule volonté des associés22. Ainsi, une société qui aurait fixé son siège statutaire à l’étranger mais dont le siège réel se trouverait en France pourrait facilement échapper à son devoir de vigilance23. Le critère du siège statutaire s’inscrit de fait dans une vision libérale du droit des sociétés, à contre-courant des développements actuels qui y voient un moyen pour la puissance publique d’orienter les acteurs économiques dans la prise en compte du long terme et de l’intérêt général.
Sur la seconde question, l’article 87 du projet inclut comme relevant de la loi de la société « les droits et obligations des associés ainsi que leur responsabilité à l’égard de la société ou des tiers pour violation de leurs obligations légales ou statutaires ».
Le domaine de la lex societatis semble ici trop large. Si le règlement Rome II exclut de son champ d’application « les obligations non contractuelles découlant du droit des sociétés »24, il ne s’agit pas, selon la CJUE, d’exclure toute obligation touchant à la responsabilité des associés d’une société. Un arrêt récent requiert de « distinguer selon qu’il s’agit du devoir spécifique de diligence découlant de la relation entre l’organe et la société, qui ne relève pas du champ d’application matériel du règlement Rome II, ou du devoir général de diligence erga omnes, qui en relève »25.
La responsabilité civile d’une société mère, en sa qualité d’associée d’une société étrangère, peut désormais être recherchée par un tiers lésé par les activités de la filiale lorsque le manque de vigilance de la société mère lui a causé un dommage. Or l’article 87 (h) est imprécis et pourrait en l’état conduire à ce que ce rapport de droit soit régi par la lex societatis de la filiale. Une telle solution irait à l’encontre de l’objectif premier de la loi sur le devoir de vigilance qu’est la responsabilisation des sociétés mères et donneuses d’ordre françaises dans les groupes de sociétés et chaînes de valeur internationales26.
Préciser explicitement que le domaine d’application de la lex societatis ne comprend pas les questions relatives à la responsabilité des entreprises en matière d’atteintes aux droits humains et à l’environnement permettrait d’éviter un tel impair.
Notes
1. Pour un aperçu des différentes actions en justice en la matière, v. S. Cossart and L. Chatelain, « Human Rights Litigation against Multinational Companies in France », in R. Meeran [ed.], Human Rights Litigation against Multinationals in Practice, Oxford University Press, 2021, p. 230-253.
2. V. en ce sens Rép. internat., v° Brèves remarques sur le devoir de vigilance et le droit international privé, par O. Boskovic, p. 385 ; GEDIP, Recommandation du Groupe européen de droit international privé à la Commission européenne concernant les aspects de droit international privé du futur instrument de l’Union européenne sur [le devoir de diligence et la responsabilité des entreprises], 8 oct. 2021 ; E. Pataut, Le devoir de vigilance. Aspects de droit international privé, Dr. soc. 2017. 833 ; H. Muir Watt, Devoir de vigilance et droit international privé. Le symbole et le procédé de la loi du 27 mars 2017, Revue internationale de la compliance et de l’éthique des affaires, n° 4, déc. 2017, étude 95.
3. V. Règl. Bruxelles I bis sur la compétence en matière civile et commerciale et règl. Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.
4. Soc. 14 sept. 2017, nos 15-26.737 et 15-26.738, Dalloz actualité, 20 sept. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2017. 1836 
; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; Rev. sociétés 2018. 467, note O. Boskovic ; Rev. crit. DIP 2018. 267 , note E. Pataut .
5. International Law Association (ILA), résolution n° 2/2012, 75e conférence, 26-30 août 2012.
6. CJUE 1er août 2022, aff. C‑501/20, § 106 à 110, D. 2022. 1474 .
7. O. Oesterlé et S. Cossart, Pour un forum necessitatis concret et effectif, SSL 26 mars 2018 ; E. Pataut, Déni de justice et compétence internationale, Rev. crit. DIP 2018. 267 ; F. Jault-Seseke, Un pas en arrière à la Cour de cassation, in F. Jault-Seseke et C. Belporo-Agogué, Les actions dirigées contre les multinationales, RDT 2018. 780 .
8. Art. 9.5 du projet d’instrument contraignant pour réguler, en droit international des droits de l’homme, les activités des entreprises transnationales et autres entreprises, 2021.
9. F. Marchadier, L’indifférence de la Cour européenne des droits de l’homme à l’égard du for de nécessité, Rev. crit. DIP 2018. 663 .
10. Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), avis 2020-14, 15 oct. 2020, p. 14.
11. ILA, op. cit., 2012.
12. Pour une application de ce principe en droit français, v. par ex. Civ. 1re, 18 sept. 2008 n° 06-22.038, Dalloz actualité, 26 sept. 2008, obs. X. Delpech ; D. 2009. 393, obs. E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2448, obs. F. G. Trébulle ; sur la reconnaissance de l’intérêt à agir d’un syndicat dans le cadre de violations des droits des travailleurs commis dans un pays étranger, v. not. Paris, 2e ch., 10 sept. 2015, n° 11/05955, Akala e.a. c. Comilog e.a, D. 2016. 1175 , note E. Pataut ; ibid. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Dr. soc. 2016. 554, étude E. Pataut .
13. V., en ce sens Com. 12 mars 2002, n° 99-11.060, RTD com. 2003. 754, obs. L. Grosclaude ; Paris, 25 janv. 1995, n° 94/9940 ; v. égal. M.-L. Niboyet, L’association Scotch Whisky (SWA) peut continuer sa croisade pour la réputation du whisky écossais, Gaz. Pal., 20 févr. 2003, n° 051, p. 26.
14. Civ. 1re, 9 mars 2022, n° 20-22.444, Dalloz actualité, 13 avr. 2022, obs. N. Hoffschir ; D. 2022. 515 ; ibid. 915, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 963, obs. V. Monteillet et G. Leray ; ibid. 1773, obs. L. d’Avout, S. Bollée, E. Farnoux et A. Gridel ; JA 2022, n° 657, p. 11, obs. X. Delpech ; Rev. sociétés 2022. 510, note M. Menjucq ; Rev. crit. DIP 2022. 251, étude C. Guillard ; ibid. 305, note H. Muir Watt ; RTD civ. 2022. 698, obs. P. Théry .
15. O. Boskovic, Mesures d’instruction in futurum et dommage écologique survenu à l’étranger, JCP 2 mai 2022.
16. Rép. internat., par L. Usunier.
17. Il semble donc que l’alinéa 2 serait plutôt un obstacle au souci évoqué par les auteurs du rapport relatif au projet de codification de « permettre l’internationalisation de ce type d’action ».
18. V. par ex. Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, alinéa 6 ; Cons. const. 25 juill. 1989, n° 89-527 DC ; Déclaration universelle des droits de l’homme (1948), art. 23, § 4 ; art. 11 ; Conv. EDH (1950), al. 1.
19. C. Taïx, La Nouvelle-Zélande dote un fleuve d’une personnalité juridique, Le Monde, 20 mars 2017 ; « Agir en justice au nom des générations futures. Une réalité grandissante vecteur de paix », Colloque, organisé les 17-18 nov. 2017 à Caen, ss la dir. scientifique d’Émilie Gaillard, directrice du Master « Générations futures et transitions juridiques » de SciencesPo Rennes.
20. On compte à ce jour sept procédures en cours sur le fondement de ces dispositions devant le tribunal judiciaire de Paris, désigné comme exclusivement compétent en la matière par la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire (COJ, nouv. art. L. 211-21).
21. TJ Nanterre, 30 janv. 2020, n° 19/02833, D. 2020. 970 , note N. Cuzacq (« Ce dispositif est donc au cœur de la vie sociale, avec une éventuelle incidence sur le pacte social dès lors que ces informations sont soumises à ses organes décisionnels. Enfin, la mise en œuvre du plan de vigilance implique l’organisation (actions d’atténuation, de prévention et d’alerte) et le fonctionnement de la société (suivi des mesures et évaluation de leur efficacité) soit par un contrôle de ses filiales, soit par l’influence exercée sur ses sous-traitants. Le plan de vigilance et son compte rendu de mise en œuvre font ainsi partie intégrante de la gestion de la société. ») ; Versailles, 14e ch., 10 déc. 2020, n° 20/01692, Dalloz actualité, 11 janv. 2021, ;obs. P. Métais et É. Valette ; Rev. sociétés 2021. 297, note G. Leray ; RTD com. 2021. 135, obs. A. Lecourt (« Le mécanisme lui-même de ces mesures de contrôle démontre que c’est bien le fonctionnement de la société et donc sa gestion qui sont concernés par le plan de vigilance »).
22. Le projet d’article 86 fait reposer la désignation de la lex societatis sur le seul siège statutaire de la société, les associés ayant dès lors toute liberté pour choisir la loi applicable à leur société. Il s’écarte ainsi des articles 1837 c. civ. et L. 210-3 c. com. qui permettent aux tiers de se prévaloir du siège réel lorsque ce dernier diffère du siège statutaire.
23. E. Pataut, art. préc., 2017. Ces préoccupations ont également été formulées par Catherine Kessedjian dans le cadre des travaux du Groupe européen de droit international privé sur le droit applicable aux sociétés (GEDIP, op. cit., 2016).
24. Art. 1.2(d) du règl. (CE) n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II).
25. CJUE 10 mars 2022, aff. C-498/20, Dalloz actualité, 13 mars 2022, obs. F. Mélin ; D. 2022. 562 ; ibid. 1773, obs. L. d’Avout, S. Bollée, E. Farnoux et A. Gridel ; Rev. crit. DIP 2022. 606, note D. Bureau ; RTD com. 2022. 687, obs. A. Marmisse – d’Abbadie d’Arrast .
26. Selon l’exposé des motifs de la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre du 11 février 2015, il s’agit « d’empêcher la survenance de drames en France et à l’étranger et d’obtenir des réparations pour les victimes en cas de dommages portant atteinte aux droits humains et à l’environnement ».
