Entre 2006 et 2014, plus de 350 condamnations définitives pour favoritisme ont été prononcées1. De nombreuses autorités – aux premiers rangs desquels le président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique – ont pourtant appelé à une réforme de ce délit devenu un véritable Golem. Dans son rapport daté du 1er octobre 2014 au président de la République, intitulé « Renouer avec la confiance publique », Jean-Louis Nadal regrettait une telle dérive : « cette interprétation extensive du texte, qui peut notamment conduire le juge à sanctionner pénalement toute méconnaissance des règles applicables aux marchés publics, apparaît doublement insatisfaisante. D’une part, elle place les pouvoirs adjudicateurs dans une situation particulièrement inconfortable, dans laquelle la moindre erreur ou omission est susceptible de se voir sanctionner pénalement, et d’autre part, elle n’accorde aucune attention particulière aux comportements les plus graves, qui sont réprimés au même titre que les manquements les plus bénins. […] Une modification de la définition de cette infraction pourrait dès lors être envisagée, afin que les actes accomplis de bonne foi ou relevant d’une simple erreur ou omission n’entrent plus dans le champ de la répression ».
S’il est évident qu’une réforme du délit de favoritisme est indispensable pour les raisons susmentionnées, elle l’est également eu égard au risque d’inconstitutionnalité.
Pour rappel, l’article 432-14 du code pénal définit le favoritisme comme « le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».
L’essentiel de la définition du délit de favoritisme n’a pas varié depuis plus de vingt ans2. Aussi regrettable que cela puisse paraître – et ce malgré plusieurs tentatives et les nombreuses critiques – l’article 432-14 du code pénal n’a jamais été analysé par le Conseil constitutionnel (1). La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel invite pourtant à s’interroger sur la constitutionnalité d’un tel délit (2).
1. Le délit de favoritisme n’a jamais été déclaré conforme à la Constitution
En plus de vingt années, l’article 432-14 du code pénal n’a jamais été déclaré conforme à la Constitution dans une décision qui, dans ses motifs et son dispositif, aurait spécialement examiné cette disposition au regard des droits et des principes constitutionnels.
Il est vrai que le Conseil constitutionnel a été saisi, le 4 janvier 1995, par le Premier ministre3, de la conformité à la Constitution de la loi relative aux marchés publics et délégations de service public et a décidé que « la loi relative aux marchés publics et délégations de service public est déclarée conforme à la Constitution »4. L’article 10, I, de cette loi qui prévoyait que « l’article 432-14 du code pénal est ainsi rédigé : Art. 432-14. - Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 F d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » n’a pas fait l’objet de développement particulier. Le Conseil constitutionnel n’ayant pas spécialement examiné l’article 10 de la loi5.
La Cour de cassation saisie de la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article 432-14 du code pénal a logiquement affirmé en 2014 que « la disposition contestée [432-14 du code pénal] est applicable à la procédure et n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans une décision du Conseil constitutionnel »6.
À supposer même, pour les besoins du raisonnement, que cette disposition ait été déclarée conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 2 février 1995, un changement de circonstances de droit justifie qu’une question prioritaire de constitutionnalité soit transmise au Conseil constitutionnel en ce domaine. Le changement de circonstances de droit a d’ailleurs déjà été reconnu par la cour d’appel de Saint-Denis au motif que depuis « le 2 février 1995, les dispositions du code des marchés publics ont été modifiées et des textes ont peu à peu inclus de nouveaux acteurs de la commande publique, de nouvelles formes de contrats pour l’engagement des fonds publics ainsi que des procédures soumises à des règles strictes de passation des marchés »7. Au surplus, les évolutions récentes – à savoir, l’extension jurisprudentielle de l’application du délit de favoritisme à l’ensemble de la commande publique8 et un revirement de jurisprudence du Conseil constitutionnel9 – justifient d’autant plus que le Conseil constitutionnel soit saisi de la constitutionnalité du délit de favoritisme.
Il est vrai que, par le passé, des questions de constitutionnalité relatives au délit de favoritisme ont déjà été posées. Malheureusement, elles n’ont jamais passé le filtre de la Cour de cassation.
En 201110, la Cour de cassation a, par exemple, refusé de transmettre la question suivante :
« Les dispositions de l’article 432-14 du code pénal qui ne prévoit pas de manière claire et précise les dispositions définissant les manquements qu’il réprime, sont-elles ou non conformes :
- à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 qui dispose que nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ;
- à l’article 34 de la Constitution qui dispose que la loi fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables »
En 201411, la Cour de cassation a, de nouveau, refusé de transmettre la question suivante :
« L’interprétation qu’une jurisprudence constante de la Cour de cassation donne des dispositions de l’article 432-14 du code pénal en énonçant que "l’élément intentionnel du délit de favoritisme est caractérisé par l’accomplissement en connaissance de cause d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public" est elle ou non conforme aux dispositions combinées des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont il résulte que la définition d’une incrimination en matière délictuelle doit inclure outre l’élément matériel de l’infraction, l’élément moral de celle-ci ? »
Si, selon la Cour de cassation, le défaut de précision de l’article 432-14 du code pénal n’est pas caractérisé, la référence faite à l’article 432-14 du code pénal à des dispositions réglementaires n’invite-t-elle pas à une transmission d’une nouvelle question de constitutionnalité sur le fondement de la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel ? En effet, la question de la conformité à la Constitution de l’article 432-14 du code pénal sur le fondement de la violation des répartitions de compétence entre les domaines législatif et réglementaire n’a jamais été soumise à la Cour de cassation et a fortiori au Conseil constitutionnel.
2. Le délit de favoritisme ne viole-t-il pas la Constitution ?
Pour rappel, l’article 432-14 du code pénal vise « un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
À la lecture de cette disposition, une question se pose et s’impose : la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence n’affecte-t-elle pas les droits et libertés que la Constitution garantit12 et notamment l’article 6 de la Déclaration de 1789 ?
L’article 34 de la Constitution énumère les matières qui sont réservées à la loi et énonce notamment que « la loi fixe les règles concernant […] la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ». Bien que la distinction entre les matières dont la loi « détermine les principes fondamentaux » et celles dont elle « fixe les règles » n’ait qu’une portée limitée, lorsque « la loi fixe les règles », c’est qu’elle « régit la matière dans sa totalité »13, « en profondeur »14. Ainsi, « le législateur tient de l’article 34 de la Constitution l’obligation de fixer lui-même le champ d’application de la loi pénale »15 étant entendu que « la loi pénale » est définie comme « la loi qui définit les incriminations, désigne leurs auteurs, fixe les conditions d’engagement de la responsabilité ainsi que les peines encourues »16.
S’il est vrai qu’auparavant le Conseil constitutionnel jugeait conforme à la Constitution le renvoi, au sein d’incriminations pénales, à d’autres dispositions que législatives au motif qu’« aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur d’ériger en infractions le manquement à des obligations qui ne résultent pas directement de la loi elle-même »17, désormais, le Conseil constitutionnel, au prix d’un revirement de jurisprudence récent et significatif – quoiqu’amorcé et désiré depuis quelques années18 –, censure une telle incompétence négative du législateur au motif qu’« en édictant des délits réprimant la méconnaissance d’obligations dont le contenu n’est pas défini par la loi, […], le législateur a méconnu le principe de légalité des délits et des peines »19. En conséquence, le Conseil constitutionnel a décidé, le 8 décembre 2016, que « le second alinéa de l’article 18-10 de la loi du 11 octobre 2013, dans sa rédaction résultant de l’article 25 de la loi déférée [loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique], est donc contraire à la Constitution ».
Les débats parlementaires relatifs à cette disposition censurée de la loi Sapin 2 sont particulièrement riches d’enseignements.
L’avis du ministre de l’économie avait identifié le risque d’inconstitutionnalité de la disposition qui sera in fine censurée :
« M. Michel Sapin estime qu’avec cet amendement, nous passons à un autre type de débat qui est strictement juridique et n’emporte aucun désaccord de fond entre nous.
La commission préfère renvoyer à une disposition réglementaire, M. le rapporteur démentira si je me trompe, la fixation des obligations et règles déontologiques que les représentants d’intérêts devront respecter dans leurs rapports avec les autorités gouvernementales et administratives. Nous considérons au contraire que l’article 34 de la Constitution ne permet pas ce renvoi à un décret, en raison d’une « incompétence négative du législateur ».
Je vous le rappelle, dans une décision du 18 juillet 2008, le Conseil d’État a d’ailleurs précisé : « Lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l’exercice d’une activité – c’est bien le cas – relève du législateur en application de l’article 34 de la Constitution, il n’appartient qu’à la loi de fixer les sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer ».
C’est donc pour rendre ce texte irréprochable du point de vue constitutionnel que le gouvernement vous propose cet amendement. »
(Compte rendu intégral, séance du 5 juill. 2016, Sénat)
Cependant, le rapporteur de la loi, Monsieur Pillet – s’inspirant explicitement de l’exemple rédactionnel du délit de favoritisme ! – a souhaité maintenir la disposition qui sera finalement censurée :
« La commission a souhaité confier à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique la détermination des règles déontologiques qui sont applicables aux représentants d’intérêts dans leurs relations avec les autorités gouvernementales et administratives.
Pour les assemblées, les règles seraient fixées par les bureaux. Ce choix est évidemment un gage de souplesse, car, l’expérience des assemblées l’a prouvé, ces règles doivent être régulièrement adaptées. Or si l’amendement du gouvernement était adopté, la loi viendrait réglementer l’usage des logos et des en-têtes, ce qui me semble assez éloigné de sa vocation première.
Par cet amendement, c’est le point le plus important, le gouvernement soulève le risque de l’incompétence négative en indiquant que la violation de ces règles pourra entraîner des sanctions et que ces sanctions, a fortiori pénales, doivent reposer sur la violation de règles définies par la loi.
L’analyse de la jurisprudence constitutionnelle m’a conduit à écarter ce risque. Je citerai notamment les décisions rendues par la Cour de cassation en novembre 2011 sur plusieurs délits relatifs à la probité : le Conseil constitutionnel déduit du principe de légalité des délits et des peines les principes de précision et de prévisibilité de la loi pénale dont elle permet de déterminer le champ d’application pour le citoyen.
Je prendrai l’exemple du délit de favoritisme qui est prévu à l’article 432-14 du code pénal. Est sanctionné le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage en violant les « dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». Cette infraction sanctionne la violation de règles qui ne sont pas directement prévues par la loi. Une question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée sur le même grief contre cette infraction. Or la Cour de cassation l’a pourtant jugée conforme à la Constitution, car, selon elle, elle réprime en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire.
Dans le cas présent, le périmètre des règles que la Haute Autorité devra fixer est limitativement énuméré dans la loi du 11 octobre 2014. Ces catégories de règles sont précises, et la sanction pénale ne pourrait s’appliquer qu’à une catégorie identifiée de personnes, les représentants d’intérêts.
Par conséquent, le risque constitutionnel, s’il existe toujours, me paraît néanmoins minime. C’est la raison pour laquelle la commission a le regret d’émettre un avis défavorable sur cet amendement ».
(Compte rendu intégral, séance du 5 juill. 2016, Sénat)
On relèvera d’ailleurs que lorsque Monsieur Pillet énonce qu’« une question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée sur le même grief contre cette infraction », il opère une confusion regrettable entre le défaut de précision de la norme (qui était en effet le fondement d’une question prioritaire de constitutionnalité précédemment posée)20 et la violation du principe de répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire qui n’a jamais fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité s’agissant du délit de favoritisme.
C’est précisément cette confusion qu’opère le législateur entre le défaut de précision de l’incrimination et le renvoi aux dispositions réglementaires qui va entraîner le législateur vers le mauvais choix rédactionnel. La référence au délit de favoritisme a en effet inspiré les débats parlementaires jusqu’à emporter la conviction du législateur quant à la constitutionnalité de la disposition concernée :
« Cette procédure de sanctions présenterait l’avantage de s’inscrire dans le droit commun, sans créer une nouvelle procédure administrative répressive, et de s’appliquer aux violations de toutes les règles, y compris celles fixées par les pouvoirs publics constitutionnels. Au demeurant, en application de l’article 34 de la Constitution, seul le législateur est compétent pour déterminer un délit et les peines qui lui sont applicables.
Votre rapporteur s’est interrogé sur la possibilité pour une infraction pénale de reposer sur la violation de règles déterminées par voie réglementaire par des pouvoirs publics constitutionnels. Toutefois, plusieurs infractions actuelles répriment la violation de règles relevant du domaine réglementaire : il en est ainsi, par exemple, du « délit de favoritisme » punissant le fait de « de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires » (C. pén., art. 432-14). Aussi votre commission a-t-elle souscrit à ce dispositif ».
(Rapport de la commission des lois n° 712, tome I (2015-2016), fait au nom de la commission des lois, déposé le 22 juin 2016)
« Comme le Sénat l’avait souhaité, le mécanisme de sanctions administratives est abandonné au profit de sanctions pénales : en cas de manquement à une obligation déontologique, le président de la Haute Autorité ou celui de l’assemblée intéressée pourra adresser une mise en demeure au représentant d’intérêt concerné ; en cas de nouveau manquement à la même obligation dans les trois ans, le juge pénal pourra être saisi et condamner le représentant d’intérêts. En effet, « rien n’interdit au législateur d’ériger en infractions le manquement à des obligations qui ne résultent pas directement de la loi elle-même », dès lors que ces infractions sont définies de manière claire et précise En l’espèce, l’article 18-10 punit le non-respect des effets attachés à une mise en demeure ».
(Rapport n° 4045 de M. Sébastien Denaja, fait au nom de la commission des lois, déposé le 21 sept. 2016, Assemblée nationale)
Et c’est justement ce renvoi aux dispositions réglementaires que le Conseil constitutionnel va censurer dans sa décision en date du 8 décembre 201621.
Ces débats intervenus en 2016 ayant finalement débouché sur l’adoption d’une disposition censurée ne sont pas sans rappeler ceux intervenus en 1990 ayant instauré le délit de favoritisme :
« M. Michel Darras. […] : Un délit ne peut être définit que par la loi. L’infraction à une disposition réglementaire n’est qu’une contravention. Or il nous apparaît, à moins que l’on nous prouve le contraire, que la rédaction actuelle de l’article 6 revient à dessaisir le législatif au profit de l’exécutif, auteur des textes réglementaires, d’autant que le code des marchés publics est entièrement d’ordre réglementaire ».
(Sénat, séance du 4 oct. 1990, JO p. 2486)
La décision du Conseil constitutionnel du 8 décembre 201622 a mis un terme à l’incertitude qui régnait sur cette matière. Et, s’il était encore possible d’en douter, la décision n° 2016-608 QPC du 24 janvier 2017 ne fait que confirmer ce revirement. Cette dernière portait sur le délit de communication irrégulière avec un détenu qui, dans sa rédaction censurée, renvoyait au règlement le soin de fixer les cas dans lesquels la communication avec une personne détenue est autorisée. Le Conseil constitutionnel a considéré que le législateur « s’en est remis en l’espèce au pouvoir réglementaire pour déterminer la portée du délit de communication irrégulière avec une personne détenue. Il en résulte que le législateur, qui n’a pas fixé lui-même le champ d’application de la loi pénale, a méconnu les exigences découlant du principe de légalité des délits et des peines ».
Un tel revirement invite aujourd’hui à saisir le Conseil constitutionnel de la conformité de l’article 432-14 du code pénal à la Constitution en ce que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence en violation de l’article 34 de la Constitution porte une atteinte disproportionnée au principe d’égalité des justiciables devant la loi. Pour l’heure, la seule juridiction du fond saisie de cette question a malheureusement refusé de la transmettre à la Cour de cassation en fondant, de manière surprenante, son raisonnement sur la décision rendue par la chambre criminelle du 17 février 201623.
Pourtant la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne fait aucun doute s’agissant du délit de favoritisme. En effet, en principe, toutes les dispositions législatives ou réglementaires « ne sont pas susceptibles d’être sanctionnées par l’article 432-14 du code pénal »24, seules devraient être concernées celles « ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » selon le texte même de l’article 432-14 du code pénal.
Si « le règlement doit respecter les règles ou principes contenus dans la loi »25, ce n’est évidemment pas le règlement qui garantit ces règles et principes législatifs mais la loi. Le pouvoir réglementaire intervient sur « les éléments secondaires », « les détails »26, et plus particulièrement, en matière de marchés publics, le règlement fixe les « éléments accessoires, "arithmétiques" ou de simple mise en œuvre »27. Par exemple, le Conseil constitutionnel a, par une décision du 13 août 2015, délégalisé le seuil de 15 000 €28 dont l’objet était d’ « extraire les achats publics modestes du champ d’application des procédures de passation imposées par le droit des marchés publics et de permettre une conclusion non précédée d’une publicité préalable ou d’une mise en concurrence »29.
Tandis que le règlement « met en œuvre », la loi « met en cause les règles et principes », elle en assure le respect30. Et puisque « le partage d’attributions entre le législateur et le pouvoir réglementaire s’effectue non pas en considération de la matière donc "en surface" mais eu égard à l’importance de la question traitée »31, il n’est pas inutile de rappeler qu’en matière de marchés publics, les principes de liberté d’accès et d’égalité des candidats visés à l’article 432-14 du code pénal ont été qualifiés de principes à valeur constitutionnelle32 et que les dispositions de l’article 432-14 du code pénal « ont pour objet de faire respecter [ces] principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats »33.
Si un règlement ne peut garantir un principe appartenant au domaine législatif, il le peut encore moins s’agissant d’un principe à valeur constitutionnel dans la mesure où « un principe de valeur constitutionnelle doit trouver son expression dans une norme de valeur législative afin d’assurer un haut niveau de garantie juridique des droits fondamentaux constitutionnels »34, un tel constat découlant de l’article 34 de la Constitution selon lequel « la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». Le concept de « dispositions règlementaires ayant pour objet de garantir » des principes constitutionnels est donc déjà, en soi, contraire à la Constitution car garantir des principes de valeur constitutionnelle n’est pas du ressort réglementaire.
La jurisprudence a même fait le choix de sanctionner toute irrégularité, même mineure ; le « ou » (« dispositions législatives ou réglementaires ») permettant d’ailleurs aux juges du fond de sanctionner correctionnellement des violations de dispositions uniquement réglementaires35. « Ainsi, la moindre méconnaissance des règles applicables aux marchés publics ou aux DSP peut être poursuivie sur ce motif [favoritisme], ce qui provoque la crainte des acheteurs publics et les décourage à prendre des initiatives en termes d’ingénierie contractuelle »36.
Il est vrai que « le règlement interne […] organisant la passation des marchés […] ayant une portée générale et impersonnelle constitue [un] acte réglementaire »37. Ainsi le renvoi effectué à l’article 432-14 du code pénal à des dispositions réglementaires peut conduire certaines juridictions correctionnelles à condamner un prévenu pour un manquement à un décret ou, pire encore, à une réglementation interne des achats (« le fait de ne pas respecter les procédures internes peut révéler le délit de favoritisme »)38 au mépris, donc, du principe d’égalité des justiciables devant la loi.
De nombreuses poursuites du délit de favoritisme se fondent désormais sur la simple violation de règlement interne.
L’article 6 de la Déclaration de 1789 dispose pourtant que la loi « […] doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le Conseil constitutionnel a logiquement reconnu, sur le fondement de la Déclaration de 1789, la valeur constitutionnelle du principe d’égalité devant la loi39.
Il en va de même du principe d’égalité devant la justice qui est, aux termes de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, « inclus dans le principe d’égalité devant la loi proclamé dans la Déclaration de 1789 et solennellement réaffirmé par le Préambule de la Constitution » (Cons. const. 23 juill. 1975, n° 75-56 DC).
Ces principes impliquent qu’à situations semblables, il soit fait application de solutions semblables. Dès lors, il n’est loisible au législateur de prévoir des règles « différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, [qu’] à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales »40.
Par leurs insuffisances, les dispositions de l’article 432-14 du code pénal sont susceptibles d’affecter le respect du principe d’égalité. En méconnaissant le domaine de la loi défini par l’article 34 de la Constitution, le législateur ne s’est pas assuré que les justiciables disposaient de garanties et de droits identiques, lorsqu’ils étaient placés dans des situations analogues.
À l’évidence, l’article L. 432-14 du code pénal conduit au traitement différent de justiciables pourtant placés dans des situations semblables, puisque l’étendue des obligations pénales variera d’une personne à l’autre au gré des réglementations internes fixées librement et différemment selon l’établissement public concerné.
Pourvu que le Conseil constitutionnel ait, bientôt, l’occasion de se prononcer.
1 Derniers chiffres connus, rapport du service central de prévention de la corruption pour 2015, p. 25.
2 Il était, par exemple, défini au 1er mars 1994 comme : « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, d’un établissement public n’ayant pas le caractère industriel ou commercial, d’une collectivité territoriale ou d’un de ses établissements publics ou d’une société d’économie mixte, ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susvisées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés passés par l’État et les collectivités ou organismes mentionnés plus haut ».
3 Conformément à l’art. 61, al. 2, de la Constitution.
4 Cons. const. 2 févr. 1995, n° 95-361 DC, D. 1997. 137 
, obs. A. Roux .
5 V. sur cette notion de « spécialement examiné », Cons. const. 2 juill. 2010, n° 2010-9 QPC, AJDA 2010. 1340 ; D. 2010. 1714 ; ibid. 2011. 1306, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon ; Constitutions 2010. 541, obs. M. Disant ; RSC 2011. 193, chron. C. Lazerges ; V. égal. sur les « saisines blanches », Cons. const. 26 mai 2011, n° 2011-630 DC.
6 Crim. 23 juill. 2014, n° 14-90.024.
7 Saint-Denis, ch. corr., 20 févr. 2012, n° 12/00045.
8 Crim. 17 févr. 2016, n° 15-85.363, AJDA 2016. 342 ; ibid. 1239 , note S. Niquège ; D. 2016. 483 ; AJ pénal 2016. 266, obs. A. Février ; AJCT 2016. 399, obs. J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2016. 345, obs. B. Bouloc .
9 Cons. const. 8 déc. 2016, n° 2016-741 DC revenant sur le considérant de principe posé par la décis. n° 82-145 DC du 10 nov. 1982, AJDA 2016. 2404 ; D. 2017. 881, obs. D. Ferrier ; Rev. sociétés 2017. 121, obs. B. Lecourt ; Constitutions 2017. 52, chron. P. Bachschmidt ; ibid. 75, chron. J.-F. Giacuzzo ; RTD civ. 2017. 593, obs. P. Deumier .
10 Crim. 30 nov. 2011, n° 11-82.961 (QPC incidente - Non-lieu à renvoi au cc).
11 Crim. 23 juill. 2014, n° 14-90.024 (QPC seule - Non-lieu à renvoi au cc).
12 Pour rappel, il est nécessaire pour admettre l’invocabilité de l’incompétence négative d’une question prioritaire de constitutionnalité que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit, Cons. const. 18 juin 2012, n° 2012-254 QPC.
13 F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, 36e éd., LGDJ, p. 681, n° 715.
14 L. Favoreu & autres, Droit constitutionnel, 19e éd., Dalloz, 2017, p. 833, n° 1186.
15 Cons. const. 22 sept. 2010, n° 2010-32 QPC, D. 2010. 2301, point de vue C. J. Berr ; ibid. 2352, entretien J. Pannier ; RSC 2011. 139, obs. A. Giudicelli ; ibid. 165, obs. B. de Lamy ; ibid. 193, chron. C. Lazerges ; 11 déc. 2015, n° 2015-508 QPC, Cons. const., 11 déc. 2015, n° 2015-508, AJ pénal 2016. 77, note J.-B. Perrier ; RSC 2016. 399, obs. B. de Lamy .
16 Commentaire de la décis. n° 2016-544 QPC du 3 juin 2016 ; Commentaire de la décis. n° 2015-512 QPC du 8 janv. 2016 ; Commentaire de la décis. n° 2013-302 QPC du 12 avr. 2013.
17 Cons. const. 10 nov. 1982, n° 82-145 DC.
18 V. l’article de B. de Lamy, Le principe de la légalité criminelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Lamy - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 26 (Dossier : La Constitution et le droit pénal) - août 2009 : « Cette logique aurait voulu que le Conseil veille, également, à ce que le législateur épuise sa compétence en décrivant lui-même la totalité des éléments constitutifs d’une infraction et en édictant la peine qui l’assortit, conformément à la lettre de l’article 34 de la Constitution qui pose que la loi « détermine » le crime ou le délit. Une entorse à cette exigence a pourtant été admise : « aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur d’ériger en infractions le manquement à des obligations qui ne résultent pas directement de la loi elle-même » (Cons. const. 10 nov. 1982, n° 82-145 DC, consid. n° 3) ; a ainsi passé le contrôle de constitutionnalité l’incrimination de manquements fixés par une convention collective. Par la suite, cette souplesse paraît disparaître pour demander au législateur « de fixer, lui-même, le champ d’application de la loi pénale, de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour permettre la détermination des auteurs d’infractions et d’exclure l’arbitraire dans le prononcé des peines, et de fixer dans les mêmes conditions le champ d’application des immunités qu’il instaure » (Cons. const. 5 mai 1998, n° 98-399 DC, consid. n° 7) ; ou, encore, le Conseil demande à la loi de déterminer, elle-même, les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager la responsabilité pénale des intéressés (Cons. const. 27 juill. 2000, n° 2000-433 DC, consid. n° 61), ce qui est, non seulement plus conforme à la lettre de l’article de 34 de la Constitution mais encore à l’esprit originel du principe légaliste ».
19 Cons. const. 8 déc. 2016, n° 2016-741 DC, préc.
20 Crim. 30 nov. 2011, n° 11-82.961, préc.
21 Cons. const. 8 déc. 2016, n° 2016-741 DC, préc.
22 Cons. const. 8 déc. 2016, n° 2016-741 DC, préc.
23 Jugement rendu par le tribunal correctionnel de Créteil le 16 nov. 2017 (les auteurs du présent article étant intervenus dans cette affaire), V. Dalloz actualité, 17 nov. 2017, art. J. Mucchielli isset(node/187693) ? node/187693 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>187693.
24 C. Bergeal et F. Lenica, Le contentieux des marchés publics, 2e éd., Le Moniteur, p. 310.
25 B. Mathieu, La part de la loi, la part du règlement. De la limitation de la compétence réglementaire à la limitation de la compétence législative, Pouvoirs, 2005/3 (n° 114), p. 73.
26 L. Favoreu & autres, Droit constitutionnel, op. cit., n° 1191.
27 F. Lombard, Constitution et contrats publics : développements récents, Constitutions 2016. 277 .
28 Cons. const. 13 août 2015, n° 2015-257 L, AJDA 2015. 1566 .
29 F. Lombard, Constitution et contrats publics : développements récents, préc.
30 V. sur cette distinction « mise en œuvre/mise en cause », L. Favoreu & autres, op. cit., n° 1191.
31 L. Favoreu, Les règlements autonomes n’existent pas, RFDA 1987. 878.
32 Cons. const. 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, AJDA 2003. 1404 , note E. Fatôme ; ibid. 1391, note J.-E. Schoettl ; ibid. 2348, étude E. Fatôme et L. Richer .
33 Crim. 17 févr. 2016, n° 15-85.363, AJDA 2016. 342 ; ibid. 1239 , note S. Niquège ; D. 2016. 483 ; AJ pénal 2016. 266, obs. A. Février ; AJCT 2016. 399, obs. J. Lasserre Capdeville ; RTD com. 2016. 345, obs. B. Bouloc .
34 G. Drago, Contentieux constitutionnel français, 3e éd., LGDJ, coll. « Thémis droit PUF », p. 313, n° 324.
35 V. Crim. 12 juin 2003, n° 02-81.122 ; on rappellera pourtant que l’art. R. 610-5 c. pén. prévoit que, de manière générale, « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets […] sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la 1re classe » et non pas de peines correctionnelles. V. Guide de légistique, 5.2.6. Prévoir des sanctions administratives ou pénales, Version du 22 sept. 2013.
36 Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, Rapport d’information n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin, fait au nom de la MCI sur la commande publique, déposé le 14 octobre 2015 ; V. égal. le rapport daté du 1er oct. 2014 au président de la République intitulé « Renouer avec la confiance publique » de J.-L. Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.
37 F. Linditch, Marchés à procédure adaptée et délit de favoritisme. À propos de la circulaire du 22 février 2005, JCP Adm. nos 18-19, 2 mai 2005, p. 1201.
38 F. Linditch, Droit pénal - Un an de droit pénal des marchés publics, Contrats Marchés publ., oct. 2010, chron. 4.
39 Cons. const. 27 déc. 1973, n° 73-51 DC.
40 Cons. const. 12 avr. 2013, n° 2013-302 QPC, D. 2013. 1526 , note E. Dreyer ; AJ pénal 2013. 410, obs. J.-B. Perrier ; Constitutions 2013. 248, obs. D. de Bellescize ; RSC 2013. 910, obs. B. de Lamy .
