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Le droit en débats

Michael Connelly, Le cinquième témoin : une source de réflexion pour le projet de loi relatif à la consommation ?

Par Thibault de Ravel d’Esclapon le 15 Octobre 2013

Avec son dernier roman, Michael Connelly s’impose comme l’un des meilleurs auteurs de « polars judiciaires », dépassant – et de loin – le John Grisham d’aujourd’hui. Peut-être même d’ailleurs aussi celui des débuts. Un rythme enlevé, une intrigue efficace et un suspense constant font du Cinquième témoin un excellent thriller, diablement retors, et qui montre bien que, malgré ses cinquante millions d’exemplaires derrière lui, Connelly ne s’épuise pas. Tout au contraire, il réussit à merveille dans le roman de prétoire. Mais il faut reconnaître que c’était un genre auquel il ne pouvait échapper, notamment en raison de son expérience de chroniqueur judiciaire au Los Angeles Times.

La grande qualité du dernier Connelly tient surtout à que ce roman judiciaire n’est pas qu’une affaire de décor, le tribunal, offrant une scène qui se prête bien à la narration à multiples rebondissements. Certes, l’écrivain décrit avec minutie, et une indéniable expertise, les arcanes de procédure pénale américaine et du procès. Interrogatoire, interrogatoire en contre, déclaration préliminaire, objections, cinquième amendement, etc. Tout cela est rendu particulièrement intelligible (S. Cabut, Connelly retourne au prétoire, Le Monde, 24 mai 2013), et Le cinquième témoin convainc encore de ce que le procès pénal américain est le résultat d’une forme de stratégie. Mais, finalement, cette explication romanesque, d’autres l’ont déjà faite déjà avant lui, et tout aussi bien.

Ce qui est essentiel ici, c’est que le roman offre une histoire dans l’histoire, celle qui donne lieu au procès. Pour se faire, Michael Connelly s’est admirablement bien servi de l’actualité en choisissant pour thème l’épidémie de saisies immobilières qui frappe les États-Unis depuis la colossale crise des subprimes. Nul besoin d’attendre la très certaine adaptation prochaine au cinéma de ce roman pour se représenter l’ampleur du désastre, lequel se révèle un enjeu social majeur aux États-Unis (S. Cypel, Et l’immobilier, Monsieur Obama ?, Le Monde, 29 août 2012). L’impressionnant documentaire de Jean-Stéphane Bron, Cleveland contre Wall Street (2010), donne à voir la tristesse et la déshérence de ces quartiers de petites maisons alignées et identiques, vidés progressivement à coup d’expulsions, gangrénés par la pauvreté et la violence. Le pic des saisies est peut-être passé mais le volume et les conséquences demeurent impressionnants.

Personnage récurrent chez Connelly, on retrouve à Los Angeles, du côté de Van Nuys, Mickey Haller (le visage de Matthiew MacConaughey s’impose depuis son excellente prestation dans la Défense Lincoln). Il assiste désormais les personnes dont le bien hypothéqué va être repris par la banque. Autant dire qu’il ne manque pas de travail. Sauf que, s’il revient cette fois-ci devant une juridiction criminelle, c’est parce que l’une de ses clientes les plus bruyantes – particulièrement agaçante – est accusée d’avoir assassiné le directeur de la banque allant prochainement saisir sa maison.

Le cinquième témoin se transforme alors en une fine analyse du phénomène des subprimes et de ces conséquence dramatiques. Du prêt à la saisie, Michael Connelly expose le douloureux cheminement de ces américains endettés. Et, en toile de fond, l’écrivain évoque le scandale du foreclosure gate, assez méconnu en France. En effet, nombreux furent les prêts accordés à des particuliers dont la situation aurait pourtant dû l’empêcher. Ces crédits étaient eux-mêmes immédiatement cédés à des fonds, c’est-à-dire titrisés. Cette intoxication des marchés financiers via ces prêts néfastes a donné, en partie, lieu à la crise des subprimes. Mais les cessions n’ont pas toujours été régulières et l’on s’est aperçu que quantité de saisies ont été ordonnées alors même que la banque n’était plus titulaire du droit. L’absence de vérifications et le robot signing, à la chaîne, ont parfois abouti à des saisies infondées. Et les banques américaines ont récemment accepté de payer près de 20 milliards de dollars pour mettre un terme à ce scandale.

Mais ce que met en scène le roman de Connelly, ce sont surtout les millions d’américains under the water, ceux dont la valeur de la maison est bien en deçà de ce qu’il leur reste à devoir à la banque. Des américains qui n’hésitent plus, pour certains d’entre eux, à devenir des walk away (S. Cypel et I. Rey-Lefebvre, Le Monde, 9 déc. 2010), abandonnant leur maison et leurs dettes pour se reconstruire ailleurs. Au mieux, ils vendent leur maison à perte (short sale).

Le récent tour qu’ont pris les discussions à l’Assemblée nationale française, puis au Sénat, à propos du projet de loi relatif à la consommation oblige à revenir sur le mécanisme de l’hypothèque rechargeable, l’une des médiatiques mesures de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 réformant les sûretés, parce que cette institution a souvent été associée au subprime. En effet, l’article 2422 du code civil permet de recharger son hypothèque, c’est-à-dire de la réaffecter à une créance ultérieure, distincte du prêt initial, bien souvent contractée pour financer l’acquisition du domicile. En somme, étant donné que les économistes parlaient surtout d’hypothèque à la consommation, il s’agit, par exemple, de permettre de financer de nouveaux travaux sur cette maison, au fur et à mesure que le prêt est payé. Le constituant prévoit une « enveloppe » (D. 2006. 1294, obs. M. Grimaldi ), pour la suite.

À la faveur d’un amendement déposé en commission des finances par son rapporteur, l’hypothèque rechargeable a été abrogée par l’Assemblée nationale, sans aucune discussion, en première lecture (projet de loi adopté le 3 juill. 2013, art. 19 bis). Et le rapport de la commission fait très clairement état de cette perception, en France, de ce que la crise des subprimes est liée à ces mécanismes. Fallait-il pour autant abroger l’hypothèque rechargeable ? La question méritait d’être plus amplement discutée au cours des travaux du Sénat, ce qu’avait d’ailleurs souhaité le ministre des finances. Il n’en fut pourtant pas ainsi, tel qu’en témoigne l’adoption en première lecture, le 13 septembre 2013, du projet de loi. En effet, la suppression du dispositif y est maintenue, la commission s’étant prononcée en ce sens, cette dernière ayant en tête un « principe de précaution financière ».

Pourtant, tout d’abord, la question doit être relativisée : l’hypothèque rechargeable ne fonctionne pas en pratique. L’enjeu n’est donc pas considérable et cette modalité particulière de l’hypothèque ne suscite pas encore de difficultés. Néanmoins, sans doute ne sert-il à rien de conserver un mécanisme en droit français en pariant qu’il ne sera pas utilisé.

Ensuite, il faut nuancer les propos du rapporteur, lequel qualifiait les hypothèques rechargeables de subprimes à la française. De telles hypothèques n’en sont pas, loin s’en faut. Ce n’est pas la faculté de rechargement qui a contribué à la crise mais, plutôt, les conditions d’octroi de ces crédits (et de leur rechargement), ainsi que leur titrisation consécutive. Le marché s’est retrouvé inondé de produits toxiques, dont les remboursements par les emprunteurs n’étaient pas assurés. Cleveland contre Wall Street démontre les pratiques cyniques de certains courtiers et la passivité des banques, autant de fléaux que la France n’a pas connus.

Effectivement, l’hypothèque rechargeable manifeste un changement de philosophie dans la perception traditionnelle de cette sûreté. L’article 2422 du code civil rend désormais possible la garantie de petites créances, déconnectée de l’acquisition initiale. De même, il permet une affectation hypothécaire quasi constante (en attendant le renouvellement de l’inscription) étant donné que la garantie pourra être réutilisée à loisir, pourvu que le créancier soit d’accord. Il n’est pas contestable que l’hypothèque rechargeable facilite l’endettement. La pertinence de ces évolutions devra être discutée mais, de ce point de vue, le maintien de l’hypothèque rechargeable relève avant tout d’un choix politique. Entre garde-fous et aménagements, la palette des solutions possibles est grande. Et l’hypothèque rechargeable n’empêche pas le banquier de procéder à une sélection drastique.

Il demeure qu’en cas de maintien de l’hypothèque rechargeable, un écueil doit à tout prix être évité. Il ne faut pas aboutir à la multiplication de situations où un foyer est en-dessous de la ligne de flottaison, la maison ne valant pas – et très loin de là – le montant de ce qu’il doit à la banque. Pourtant, la rédaction actuelle de l’article 2422 du code civil, malgré une doctrine divisée, permet de conduire à cette difficulté. Aujourd’hui, dans l’acte constitutif de la garantie, il est possible de stipuler un montant maximal de l’hypothèque supérieur à celui de la créance garantie. Or ce dernier correspond souvent à celui de l’immeuble étant donné que la créance servait à le financer. Pour quelle raison le faire ? Pour parier sur une éventuelle hausse de l’immeuble. Ainsi, une réaffectation immédiate de la sûreté serait envisageable. La ligne serait donc franchie dès le début. Faut-il alors considérer que le montant de l’hypothèque doit être limité au montant de la créance initiale ? La solution n’est pas opportune, notamment dans l’hypothèse où la créance est faible. Limiter l’hypothèque d’un immeuble valant 100.000, et garantissant un crédit de 30.000, à ce dernier montant, priverait le constituant d’une opportunité de financement. Faut-il alors considérer que le montant de l’hypothèque doit être calqué sur celui de l’immeuble affecté en garantie ? (une limite imposée par la raison, remarquait justement M. Grimaldi, op. cit., mais qui ne se déduit pas de lecture de l’article 2422, comme le prétendent les travaux préparatoires au Sénat). Les risques de se retrouver avec des familles under the water seraient très nettement minorés.

Ensuite, tout dépend surtout de l’attitude des banques françaises, qui n’ont pas fait, jusqu’à présent, un usage immodéré de l’hypothèque rechargeable. D’autant qu’en France, l’on prête encore et, sans doute, plus que jamais à la personne et non en fonction, seulement, du bien convoité. De tels débordements ne devraient pas survenir. Et, surtout, en cas d’issue douloureuse, notre droit des saisies ne pourrait conduire aux même abus qu’aux États-Unis. En France, le juge intervient beaucoup plus fréquemment et la procédure formaliste se révèle très nettement moins expéditive. Dernier tour de force, Michael Connelly réussirait presque à donner envie de se replonger dans le droit de la saisie immobilière !

Michael Connelly, Le Cinquième Témoin, Calmann-Lévy, 2013. 

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