Clause d’indexation : irrecevabilité d’une QPC

Le 21 novembre 2017, une question prioritaire de constitutionnalité avait été soulevée devant le tribunal de grande instance de Paris par un bailleur faisant face à une contestation des clauses d’indexation stipulées dans des contrats de baux commerciaux (TGI Paris, 18^e ch., 1^re sect., 21 nov. 2017, n° 16/11556, Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. N. Kilgus isset(node/188098) ? node/188098 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>188098). La question, portant sur les articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier, a par la suite été transmise à la Cour de cassation.

Si le premier de ces articles pose le principe de l’interdiction de l’indexation automatique des prix de biens ou de services, le second interdit les indexations forcées « sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou service n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ». En revanche, il autorise toute clause qui prévoirait une indexation en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité d’une partie (sur les applications concrètes de ces principes, v. Rép. civ., v° Vente (2° formation), par O. Barret, n^os 707 s.).

Avant de renvoyer ou de refuser de renvoyer une QPC au Conseil constitutionnel, la Cour de cassation doit vérifier les trois conditions posées par la loi organique du 10 décembre 2009. Mais c’est sur la forme et seulement la forme qu’a tranché la troisième chambre civile : le débat, qui aurait pu avoir lieu sur la constitutionnalité de ces mesures, n’aura donc pas lieu, car elle vient de déclarer la question irrecevable en raison de l’objet de la question.

La question soulevée devant le tribunal de grande instance était légèrement différente de celle transmise par le même tribunal à la Cour de cassation. Dans le mémoire du bailleur, il s’agissait de « déterminer si les articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier, tels qu’interprétés par la Cour de cassation, sont ou non conformes » aux dispositions de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen relatifs à la liberté individuelle, à l’égalité devant la loi, mais également aux principes de sécurité juridique et de garantie des droits et l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Si les normes de contrôle étaient clairement identifiées, il n’en allait pas autant de la norme contrôlée, telle qu’elle était, du moins, originellement précisée dans la question. La juridiction du premier degré avait donc reformulé la question, possibilité dont elle dispose pour la rendre plus claire ou lui redonner son exacte qualification. Cependant, les juges du premier degré ont, dans cette opération de reformulation, des limites : ils ne peuvent modifier l’objet ni la portée de la question (V., en ce sens, Civ. 3^e, 24 juin 2011, n° 11-40.016, Dalloz actualité, 21 juill. 2011, obs. C. Fleuriot isset(node/146218) ? node/146218 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>146218). Or, la formulation était en l’espèce bien différente : au lieu des « articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier, tels qu’interprétés par la Cour de cassation », formulation utilisée par le bailleur, le tribunal de grande instance avait utilisé l’expression « les articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier » lors de la transmission à la Cour de cassation.

En soumettant une loi au lieu d’une loi interprétée par la jurisprudence au Conseil constitutionnel, ce n’était pas seulement la formulation de la question qui était modifiée, mais bien la norme objet du contrôle. La Cour de cassation a dès lors considéré qu’« il y a lieu de se considérer régulièrement saisie ; elle doit alors se prononcer sur le renvoi de la QPC telle qu’elle a été soulevée dans le mémoire distinct produit devant la juridiction qui lui a été transmise » : la question soumise au filtrage de la Cour de cassation portait donc sur les articles du code monétaire et financier « tels qu’interprétés par la jurisprudence ».

Reste à savoir si la formulation d’une telle question était régulière. La détermination de l’objet du contrôle de constitutionnalité peut-elle relever de l’interprétation jurisprudentielle d’une loi ? La Cour de cassation l’a d’abord refusé (Cass., ass. plén., 19 mai 2010, n° 09-70.161, D. 2010. 1352 ; ibid. 2011. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; RTD civ. 2010. 810, obs. P. Théry ), niant l’incorporation de l’interprétation au texte légal, sans doute en raison du pouvoir créateur de la jurisprudence. La solution paraissait stricte, raison pour laquelle le Conseil constitutionnel, s’inspirant de la doctrine du « droit vivant », a par la suite considéré que « tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective, qu’une interprétation jurisprudentielle constante donne à une disposition législative » (Cons. const. 6 oct . 2010, n° 2010-39 QPC, AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister , note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; ibid. 361, obs. A. Cappello ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier ). Depuis lors, la Cour de cassation a repris cette expression, qui pose un critère au contrôle de constitutionnalité de l’interprétation d’une loi (V., par ex., Com. 27 nov. 2014, n° 14-16.644, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ).

La question résidait ici dans le fait de savoir si la partie avait bien respecté ce critère.

Sur la forme, la question paraissait assez imprécise quant à la détermination de l’interprétation jurisprudentielle, indiquant les textes « tels qu’interprétés » et non « tels qu’interprétés de façon constante » (Civ. 1^re, 13 févr. 2013, n° 12-19.354). Pour autant, l’absence du mot « constante » dans la question ne suffit pas forcément à entraîner son irrecevabilité. La question était-elle suffisamment précise sur le fond ? À la lecture de la jurisprudence, il semblerait que la Cour de cassation exige un lien direct entre la règle et le texte : « la règle contestée doit réellement procéder du texte critiqué » (P. Deumier, L’interprétation, entre disposition législative et règle jurisprudentielle, RTD civ. 2015. 84 ). Au-delà de la jurisprudence critiquée, il faut identifier nettement la trace du texte dont découle l’interprétation (V. sur ce point Soc. 3 juill. 2014, n° 14-40.026, D. 2014. 1504 ; RTD civ. 2015. 84, obs. P. Deumier ; Dr. soc. 2015. 497, obs. C. Radé : irrecevabilité d’une QPC qui « ne vise aucune disposition législative et se borne à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait, en application de cette règle, de nature à porter atteinte » à la norme de contrôle).

La Cour de cassation a, dans le cas d’espèce, effectué un contrôle similaire, en considérant que sous couvert d’une contestation de constitutionnalité, la question posée tendait en réalité à contester « le principe jurisprudentiel suivant lequel est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ». En matière de baux commerciaux, une clause peut être insérée afin de varier le coût du loyer dans le respect de ces dispositions. En revanche, la jurisprudence est assez sévère concernant les clauses d’indexation dites « asymétriques », c’est-à-dire qui ne varient qu’à la hausse (V. sur ce point, D. Houtcieff, Droit commercial, 4^e éd., Sirey, 2016, p. 301, n° 586). La troisième chambre civile a ainsi considéré « qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » (Civ. 3^e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger ).

La partie avait incontestablement en tête cet arrêt en rédigeant sa question. Mais la Cour de cassation n’y a vu qu’un « principe jurisprudentiel », insuffisant à fonder l’objet du contrôle. En aurait-il été autrement si l’arrêt du 14 janvier 2016 précité avait été un arrêt de cassation indiquant en son visa les articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier ? Que faut-il entendre par « principe jurisprudentiel » : un attendu de principe figurant sous un visa, un principe figurant dans le visa d’une décision ou encore les deux à la fois ? Faut-il en déduire que tout « principe jurisprudentiel », notion bien vague, ne pourrait jamais faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité ? Un principe, tout jurisprudentiel soit-il, n’est jamais entièrement déconnecté d’une loi : que l’on se souvienne, pour ne citer qu’un exemple, de l’arrêt par lequel l’assemblée plénière s’était appuyée à la fois sur le principe de l’indisponibilité des personnes et sur les articles 9 et 57 du code civil pour condamner la cour d’appel ayant refusé de constater le changement de sexe à l’état civil d’une personne présentant le syndrome du transsexualisme (Cass., ass. plén., 11 déc. 1992, n° 91-11.900, D. 1993. 1 ; RTD civ. 1993. 97, obs. J. Hauser ).

Si l’on peut ainsi regretter que la raison de l’irrecevabilité ne soit pas plus détaillée, sa justification peut s’expliquer par deux raisons.

D’abord, il est possible que l’arrêt du 14 janvier 2016, qui interdit une clause d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse, n’ait pas été considérée comme une jurisprudence constante, du moins par rapport aux cours d’appels. La cour d’appel de Colmar avait par exemple admis la validité d’une clause de renonciation par le preneur au mécanisme légal de révision du loyer à la baisse (Colmar, 4 juill. 2012, n° 11/02844, D. 2012. 2165, obs. F. Dannenberger ; RTD com. 2012. 727, obs. F. Kendérian ). L’arrêt le plus radical est sans doute celui par lequel la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré qu’ « aucune disposition légale ou contractuelle n’interdit la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse » (Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n° 11/0663, AJDI 2013. 517, note F. Planckeel).

Ensuite, dans le dispositif de l’arrêt du 14 janvier 2016, la troisième chambre civile ne faisait référence à aucun texte, se contentant d’affirmer que la cour d’appel, « qui a exactement retenu que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, a par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ». Il semblerait ainsi que l’interdiction de ces clauses d’indexation mobile, qui s’inscrit bien dans le sillon de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, ne découle directement d’aucune loi déterminée. D’où il faut en déduire que tous les « principes » ne sont pas exclus du contrôle de constitutionnalité, mais seulement ceux totalement déconnectés d’une disposition législative.

Près de sept ans ont passés depuis que le Conseil constitutionnel a admis le contrôle a posteriori de « la portée effective, qu’une interprétation jurisprudentielle constante donne à une disposition législative » (Cons. const. 6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC, préc.).

L’arrêt de la Cour de cassation rapporté du 15 février 2018 illustre la nécessité que des critères plus précis soient ajoutés au contrôle de l’interprétation jurisprudentielle de la loi. En attendant, il rappelle la prudence des parties au procès dans la formulation de leur question…