Le Conseil constitutionnel valide la loi de ratification portant réforme du code du travail

Sa publication au Journal officiel mettra donc fin au parcours législatif de la réforme du code du travail qui avait commencé en juin 2017 avec la loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour la rénovation sociale.

Faisaient l’objet de la saisine du Conseil constitutionnel plusieurs mesures des ordonnances parmi lesquelles :

• la fusion des instances représentatives du personnel (IRP) (atteinte au droit de la santé et de la sécurité des salariés) ;
   
• la possibilité, dans les très petite entreprise (TPE), de « conclure » un accord collectif sur la base d’un projet proposé par l’employeur ratifié par les salariés sans passer par l’intermédiaire de représentants ou délégués (atteinte au principe de participation des travailleurs et de liberté syndicale invoquée) ;
   
• la possibilité de conclure des accords de performance collective dont les dispositions peuvent se substituer aux contrats de travail (atteinte à la liberté contractuelle non justifiée par un motif d’intérêt général invoquée) ;
   
• la possibilité pour les employeurs de 11 à 20 salariés de ne pas engager de nouvelles élections professionnelles lorsqu’aucun salarié ne s’est porté candidat avant même l’invitation à négocier le protocole (atteinte au principe de participation des travailleurs) ;
   
• la limitation de l’appréciation des difficultés économiques au seul territoire français lorsque les entreprises appartiennent à un groupe international (atteinte au droit à l’emploi invoquée) ;
   
• le barème des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (atteinte au principe d’égalité, notamment).

La loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social a donc été validée pour l’essentiel par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars. Un seul article a été censuré sur le fond. Celui-ci dispensait l’employeur d’organiser des élections partielles en cas d’annulation de l’élection de membres du comité social et économique sur des listes ne respectant pas l’obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes.

Le Conseil constitutionnel a, par ailleurs, exprimé une réserve d’interprétation concernant le délai de recours contre un accord collectif. Celui-ci est fixé à deux mois à compter de la publication de l’accord sur une base de données nationale. Or les signataires d’un accord peuvent décider qu’une partie de l’accord ne soit pas publiée. Pour ces parties non publiées, le Conseil constitutionnel estime que le délai de recours ne doit courir qu’à compter du moment où les personnes requérantes en ont eu connaissance.

Enfin quatre mesures secondaires ont également été retoquées : complément de la composition du conseil d’orientation de la participation (Copiesas), aménagement des règles relatives aux preneurs de risque travaillant dans des établissements financiers, report à 73 ans de la limite d’âge des médecins engagées par l’office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) et une disposition permettant à l’Union nationale des professions libérales (UnaPL) de toucher des crédits du fonds de financement du dialogue social (AGFPN).

Pour rappel, la loi de ratification amende et complète plusieurs mesures contenues dans l’ordonnance créant le comité social et économique (CSE), celle relative au renforcement de la négociation collective et celle relative à la sécurité des conditions de travail.

Mesures relatives à la négociation collective

Accord de performance collective

L’accord d’entreprise conclu afin de « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi » est rebaptisé « accord de performance collective » (APC). Son régime juridique est également modifié.

Ces accords peuvent permettre, notamment, l’aménagement de la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, l’aménagement de la rémunération dans le respect des minima hiérarchiques.

L’accord doit définir ses objectifs dans son préambule et peut préciser, ajoute la loi de ratification, les modalités d’accompagnement des salariés ainsi que l’abondement du compte personnel de formation au-delà du montant minimal défini par décret (C. trav., art. L. 2254-2, II).

Lorsque l’APC met en place ou modifie un dispositif de forfait annuel, les articles L. 3121-53 à L. 3121-66 du code du travail réglementant le recours à ces formes d’aménagement du temps de travail seront applicables et devront donc être respectés. Il est toutefois précisé que lorsque l’accord de performance collective modifie un dispositif de forfait annuel, l’acceptation de l’application de l’APC par le salarié entraînera de plein droit l’application des stipulations relatives au dispositif de forfait annuel à l’égard de ce salarié.

Cette substitution s’applique pour les stipulations relatives à la rémunération du salarié, à la durée du travail et à la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’accord. Il dispose alors d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus par écrit à l’employeur. Le point de départ du délai d’un mois imparti au salarié pour refuser l’application d’un accord de performance collective à son contrat de travail est le moment où l’employeur a informé les salariés, par tout moyen conférant date certaine et précise, de l’existence et du contenu de l’accord, ainsi que du droit de chacun des salariés d’accepter ou de refuser l’application de l’accord. Le texte ajoute que l’employeur dispose d’un délai de deux mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement (C. trav., art. L. 2254-2).

Négociation dans la branche

La loi de ratification modifie la durée des accords de branche en matière de négociations obligatoires. Ils pourront être conclus pour cinq ans au lieu de quatre.

L’article 13 de l’ordonnance n° 2017-1385 met à la charge de l’employeur une nouvelle obligation annuelle d’information, par tout moyen, de la disponibilité des adresses des syndicats de salariés représentatifs dans la branche dont relève l’entreprise, sur le site du ministère du travail. La loi de ratification précise que les destinataires de cette information sont les salariés.

La rémunération des négociateurs de branche par le fonds paritaire de financement du dialogue social se fera sur la base d’un montant forfaitaire fixé par arrêté. S’ajoutera la possibilité de financement de missions d’information et d’animation de la formation économique, sociale et syndicale. Cette disposition est applicable au maintien de la rémunération et de cotisations et contributions sociales afférentes à la rémunération des salariés ayant participé aux négociations engagées après le 31 décembre 2017.

En matière d’équivalence des garanties entre une convention de branche et un accord d’entreprise, il est précisé que l’équivalence des garanties s’apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière (les matières étant celles prévues aux articles L. 2253-1 et L. 2253-2).

Les clauses de verrouillage éventuellement contenues dans un accord de branche pour faire obstacle aux dérogations par accord d’entreprise ou d’établissement ne pourront continuer à produire effet qu’à deux conditions : elles doivent porter sur les matières pour lesquelles la branche a désormais la faculté de décider de faire primer son accord sur les accords d’entreprise conclus postérieurement ; et un avenant à l’accord de branche confirmant leur portée doit être conclu avant le 1^er janvier 2019.

Désormais, cette disposition s’appliquera non seulement aux accords de branche mais aussi à tout accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, notamment les accords nationaux interprofessionnels (ANI). En outre, dans les matières où l’accord d’entreprise prime désormais sur l’accord de branche (ou accord couvrant un champ professionnel ou territorial plus large), les accords de branche ont cessé de produire leurs effets à compter du 1^er janvier 2018.

Dénonciation et révision d’un accord collectif

Les règles de dénonciation et de révision des accords en l’absence de délégué syndical dans les entreprises de moins de vingt salariés dépourvues de délégué syndical (DS), et dépourvues d’un élu du CSE dans les entreprises de moins de onze salariés sont précisées. Le projet d’accord ou avenant de révision pourra être soumis par l’employeur à la ratification des salariés.

L’accord ou avenant de révision pourra être dénoncé soit à l’initiative de l’employeur dans les conditions prévues par l’accord ou, à défaut, dans celles de droit commun ; soit à l’initiative des salariés, par écrit, par au moins deux tiers des salariés et seulement pendant un délai d’un mois avant chaque date anniversaire de l’accord. Ces conditions de dénonciation ou révision s’appliqueront également à tout accord collectif lorsque l’entreprise voit son effectif diminuer jusqu’à vingt salariés ou moins et se retrouve dépourvue de DS. Dans les entreprises d’au moins onze salariés dépourvues de délégué syndical, tout accord peut être négocié, conclu, révisé, mais aussi dénoncé par les élus du CSE ou des salariés mandatés comme pour une négociation dérogatoire.

En l’absence d’un accord de substitution, le salarié a droit au maintien de la rémunération perçue. La loi de ratification précise que ce maintien constitue une garantie de rémunération pour le salarié, au titre des seuls éléments issus de la convention ou de l’accord mis en cause ou dénoncé et du contrat de travail. Cette garantie pourra être assurée par une indemnité différentielle.

Action en nullité d’un accord

Afin de sécuriser les accords collectifs, l’action en nullité est désormais enfermée dans un délai de deux mois. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a donc exprimé une réserve d’interprétation (v. supra).

Instance de dialogue social dans les réseaux de franchisés

Contre l’avis du gouvernement a été entérinée la suppression de l’instance de dialogue social mise en place par la loi Travail du 8 août 2016 dans les réseaux franchisés et réunissant des représentants des salariés et des franchisés sous la présidence du franchiseur.

Mesures relatives au CSE

Période transitoire

S’agissant de la période transitoire, une précision utile est apportée pour les représentants du personnel dont les mandats expirent entre le 1^er janvier et le 31 décembre 2019 afin de pouvoir réduire la durée des mandats de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de mise en place du comité social et économique. Par ailleurs, les entreprises devant renouveler leurs instances représentatives en 2019 pourront réduire d’un an maximum les mandats par accord collectif, mais aussi par décision unilatérale de l’employeur après consultation des représentants du personnel.

Mandats successifs

L’ordonnance n° 2017-1386 limitait le nombre de mandats successifs à trois mais prévoyait une certaine souplesse si les organisations syndicales souhaitaient modifier ce seuil lors de la négociation du protocole préélectoral. La loi de ratification amende légèrement cette possibilité en autorisant seulement les entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 300 salariés à prévoir dans le protocole préélectoral une dérogation à la limitation des trois mandats successifs. Cette limite ne s’appliquant pas pour les entreprises de moins de 50 salariés. Elle est, en revanche, étendue pour les membres du CSE central et des comités d’établissement.

Caducité des accords collectifs relatifs aux IRP anciennes

Destinée à corriger un oubli, est précisée la caducité – à compter de la mise en place du CSE – de l’ensemble des accords collectifs relatifs aux instances représentatives du personnel anciennes, et non uniquement de ceux conclus au niveau de l’entreprise.

Commission des marchés

Avec pour objectif de renforcer les obligations en matière de transparence financière, le caractère obligatoire de la commission des marchés est renforcé. Sa création s’impose aux CSE dépassant deux des trois seuils suivants : 50 salariés employés par le CSE ; 3,1 millions d’euros de ressources annuelles ; 1,55 million de total de bilan.

Formation des membres du CSE

La formation en matière de santé, sécurité et conditions de travail est étendue à l’ensemble des membres du comité social et économique. Il était, en effet, relevé que la rédaction de l’ordonnance n° 2017-1385 ne l’envisageait pas explicitement lorsque l’entreprise était dotée d’une commission santé, sécurité et conditions de travail (commission SSCT). Étaient exclus de cette formation, dans les entreprises dotées d’une commission SSCT, les membres du CSE n’appartenant pas à la commission. La loi de ratification supprime ainsi cette ambiguïté : tous les membres de la délégation du personnel du comité social et économique ont accès à cette formation.

Par ailleurs, la possibilité ouverte au CSE, par une délibération, de consacrer une partie de son budget de fonctionnement au financement de la formation des délégués syndicaux de l’entreprise est étendue à la formation des représentants de proximité, lorsqu’ils existent.

Budgets du CSE

La loi de ratification apporte quelques précisions.

La contribution versée chaque année pour financer les activités sociales et culturelles (ASC) du CSE continuerait, comme le prévoyait l’ordonnance, d’être fixée par accord d’entreprise. Mais la loi de ratification prévoit qu’à défaut, le rapport de cette contribution à la masse salariale brute ne pourrait être inférieur au même rapport existant pour l’année de référence. Ce n’est donc plus le minimum légal actuel qui s’appliquerait à défaut d’accord.

S’agissant des transferts de budget, la loi du 22 mars 2018, la possibilité de transférer le reliquat du budget de fonctionnement vers le budget des activités sociales et culturelles est maintenue mais dans des limites et conditions qui seront fixées par décret.

Droit d’alerte

Le texte rétablit le droit d’alerte dans les entreprises de 11 à 49 salariés en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles ou en cas de danger grave et imminent, de risque grave pour la santé publique et l’environnement.

Expertise du CSE

Les règles de financement et de cofinancement des expertises sont quelque peu modifiées.

Ainsi, l’employeur doit prendre intégralement en charge les expertises :

• lorsque la mission de l’expert-comptable concerne la consultation sur la situation économique et financière de l’entreprise (C. trav., art. L. 2315-88) ;
   
• lorsque la mission de l’expert-comptable concerne la consultation sur la politique sociale de l’entreprise (C. trav., art. L. 2315-88) ;
   
• lorsqu’un expert-comptable est désigné en cas de licenciements collectifs pour motif économique (C. trav., art. L. 2315-92) ;
   
• lorsqu’un expert-comptable est désigné pour la préparation de la négociation sur l’égalité professionnelle dans une entreprise de plus de 300 salariés et en l’absence de tout indicateur relatif à l’égalité professionnelle dans la BDES.

Les autres expertises sont financées à 80 % par l’employeur et 20 % par le CSE. Toutefois, la prise en charge patronale peut être intégrale si le budget de fonctionnement du CSE est :

• d’une part, insuffisant pour couvrir le coût de l’expertise ;
   
• d’autre part, n’a pas donné lieu à un excédent annuel au cours des trois années précédentes.

En contrepartie de cette prise en charge intégrale, le comité ne pourrait transférer d’éventuels excédents du budget de fonctionnement au financement des ASC pendant les trois années suivantes.

Mesures relatives à la relation de travail

Rupture conventionnelle collective

Est généralisée sans équivoque rédactionnelle la possibilité de conclure une rupture conventionnelle collective. Ainsi, peu importe l’existence ou non d’un comité social et économique dans l’entreprise pour pouvoir conclure une rupture conventionnelle collective.

Contrat de chantier ou d’opération

Le texte précise également que le salarié licencié à l’issue d’un contrat de chantier ou d’opération peut bénéficier d’une priorité de réembauche en contrat à durée indéterminée dont les modalités sont fixées par la convention de branche étendue.

Appréciation du motif économique

L’appréciation du motif économique de la rupture du contrat, limitée par l’ordonnance n° 2017-1387 au périmètre des entreprises établies sur le territoire national pour les groupes internationaux, retrouve l’exception de la fraude, initialement prévue dans le texte du gouvernement avant d’être supprimée.

Télétravail

L’ordonnance n° 2017-1387 a modifié les dispositions concernant le télétravail, en précisant qu’un accord collectif, ou à défaut une charte, est désormais obligatoire pour le télétravail régulier. Elle stipulait, par ailleurs, qu’en l’absence d’accord collectif ou de charte, l’employeur et le salarié peuvent d’un commun accord décider de recourir au télétravail « occasionnel ». La loi de ratification supprime les mots « de manière occasionnelle » de l’article L. 1222-9 du code du travail sur le télétravail. Il est donc possible de recourir au télétravail régulier ou occasionnel par simple accord entre les parties.