Pas de Conseil constitutionnel pour le site pornographique

Le 4 octobre 2022, le tribunal judiciaire de Paris avait accepté la transmission à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité soumise par un éditeur de site pornographique et tendant à contester la constitutionnalité de l’article 23 de la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 et de l’article 227-24 du code pénal tel que modifié par l’article 22 de la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 (sur cette décision, v. J. Groffe-Charrier, Le site pornographique en question (prioritaire de constitutionnalité), Dalloz actualité, 18 oct. 2022).

Si la question pouvait effectivement se poser, c’est un véritable coup d’arrêt que la Cour de cassation vient de mettre à ce débat, en refusant, par une décision du 5 janvier 2023, de transmettre la question au Conseil constitutionnel.

Au terme de l’article 23-4 de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, la Cour de cassation procède au renvoi de la question au Conseil constitutionnel si, au surplus de l’applicabilité des dispositions en cause au litige et d’une absence de réponse déjà formulée par le Conseil sur la constitutionnalité de ces dernières, « la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux ». Les deux premières exigences ne posaient aucune difficulté et la Cour examine donc successivement les deux conditions relatives au caractère nouveau, d’une part, et au caractère sérieux, d’autre part, pour conclure qu’aucune des deux n’est remplie en l’espèce.

Le caractère nouveau

S’agissant d’abord du caractère nouveau de la question, la décision est lapidaire : « La question posée, ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, n’est pas nouvelle ». La condition, il est vrai, pose parfois des difficultés. Elle est souvent présentée comme « un critère alternatif – au sens de complémentaire – offert aux juridictions suprêmes pour déterminer s’il est ou non opportun de transmettre une question prioritaire éventuellement dépourvue de caractère sérieux » (C. Maugüé et J.-H. Stahl, La question prioritaire de constitutionnalité, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2017, p. 70). La condition aurait au surplus une double signification, visant tantôt la nécessité de saisir le Conseil de l’interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, tantôt la faculté offerte à la juridiction suprême d’apprécier l’intérêt de saisir le Conseil constitutionnel en fonction de ce critère...