Questions à… Frédéric Tiberghien, conseiller d’État

Pourquoi le Conseil d’État a-t-il retenu le thème du contrat pour son rapport annuel 2008 ?

Le Conseil d’État a présenté, il y a deux ans, un rapport sur la sécurité juridique et la complexité du droit, où il a traité la question de l’acte unilatéral et de l’instabilité de la loi. Mais il n’avait jamais abordé l’autre grande catégorie d’actes, qui est le contrat. Il faut donc rapprocher ces deux rapports. Le dernier consacre d’ailleurs un important développement au rapport de la loi et du contrat.

Le gouvernement et les élus ont, en permanence, le choix, quand ils doivent édicter une norme ou agir, entre la loi et le contrat. Notre réflexion vise à aider l’administration à voir clair sur les critères de ce choix : quelle catégorie d’actes privilégier dans quelles circonstances ?

Vous constatez une montée en puissance du contrat dans l’action publique. Est-ce un effet de mode ou une tendance de fond ?

Incontestablement, il existe une vogue du contrat, qu’on peut relier à toute une série de phénomènes, comme le discrédit qui atteint une loi réputée instable, changeante et bavarde… On imagine parfois le contrat, forcément plus stable, plus consensuel et plus court comme une solution miracle.

Il y a eu, très clairement, une crise dans l’exercice de l’autorité à la fin des années 60. La montée en puissance du contrat depuis le début des années 70 révèle qu’on ne gouverne plus la société contemporaine comme on la gouvernait auparavant. On essaie de convaincre, d’emporter l’adhésion de citoyens qui sont mieux éduqués, plus exigeants, contribuent au débat public…

Par ailleurs, la décentralisation a installé de nouvelles légitimités dans le paysage institutionnel et juridique. Et comment peut-on organiser la coopération entre des collectivités placées sur le même rang sinon par contrat ? Comment se mettre d’accord sur des programmes d’investissement public, sur des objectifs ou des engagements de financement ? Tout ceci passe par la négociation de contrats. N’est pas négligeable non plus la montée en puissance de l’économie de marché en Europe et dans le monde. L’État producteur s’est progressivement retiré au profit des acteurs économiques. Et, lorsqu’elle subsiste, l’intervention publique s’exerce autant par le contrat que par la loi. La régulation économique – les rapports entre l’État et ses entreprises publiques en fournissent un bel exemple – s’opère largement par le contrat. De même, la régulation économique sectorielle passe de plus en plus par la négociation, sans aller forcément jusqu’au contrat.

Tout cela correspond davantage à des inflexions de fond qu’à un effet de mode.

Quel est le rôle du droit communautaire dans cette évolution ?

Du côté du droit communautaire, il existe un chantier extrêmement intéressant, qui porte sur l’harmonisation du droit des contrats. Pour bien fonctionner, le...