Le contournement de la Constitution
Le spectre de l’inconstitutionnalité de la loi relative à l’état d’urgence avait été perçu par François Hollande qui, devant le Congrès en novembre 2015, avait annoncé vouloir introduire, en pleine crise, l’état d’urgence dans la Constitution, suivant en cela, du moins officiellement, les recommandations du comité Balladur. La finalité inexprimée d’une telle révision était de prévenir la censure du Conseil constitutionnel, dont la fonction est considérée par l’exécutif comme un obstacle à l’établissement de lois votées en réaction.
Pourtant et paradoxalement, le contrôle jusqu’ici opéré par les neuf Sages n’a pas été particulièrement menaçant, alors même qu’il repose sur une première aberration qui réside dans la postériorité de la Constitution de 1958 et de la décision « Liberté d’association » (décis. n° 71-44, 16 juill. 1971) des dispositions relatives à l’état d’urgence.
Il a fallu, pour le Conseil constitutionnel, rivaliser d’inventivité. Dans sa décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, il a ainsi considéré que, « si la Constitution, dans son article 36, vise expressément l’état de siège, elle n’a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d’état d’urgence pour concilier, comme il vient d’être dit, les exigences de la liberté et la sauvegarde de l’ordre public ; qu’ainsi, la Constitution du 4 octobre 1958 n’a pas eu pour effet d’abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, qui, d’ailleurs, a été modifiée sous son empire ».
Il n’est pas certain que ce raisonnement trouve également à s’appliquer en dehors d’un régime se revendiquant comme étant d’exception et donc au projet de loi antiterroriste.
L’adoption d’un tel projet serait d’autant plus problématique que le Conseil ne s’est jamais véritablement prononcé sur le caractère prévisible ou non des circonstances qui permettent le prononcé de l’état d’urgence. Or les outils que la loi en discussion entend conférer aux autorités administratives y sont nécessairement adossés, parce qu’ils portent une atteinte aux droits fondamentaux, à de telles circonstances, que la loi ne prévoit curieusement pas.
Une permanence qui interroge
Ensuite, si l’état d’urgence a survécu jusqu’à présent, c’est aussi parce que le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel se sont systématiquement réfugiés derrière son caractère temporaire.
Dans son ordonnance du 27 janvier 2016, le Conseil d’État, amené à se prononcer sur le silence de la loi sur la faculté du Président de mettre un terme, a considéré que « le silence de la loi sur les conditions de mise en œuvre de cette faculté ne saurait être interprété, eu égard à la circonstance qu’un régime de pouvoirs exceptionnels a des effets qui, dans un État de droit, sont par nature limités dans le temps et dans l’espace ».
Ainsi, tout l’édifice – en ce qu’il touche le prononcé de l’état d’urgence ou le contrôle des mesures – repose sur le caractère temporaire de l’état d’urgence. L’introduction dans le droit commun de certaines de ses mesures, comme les perquisitions administratives ou l’assignation à résidence déguisée par le législateur, vient contredire la construction qui a jusqu’à présent été faite pour protéger l’état d’urgence de la censure constitutionnelle.
Cette construction jurisprudentielle est d’autant plus précaire que, selon la loi du 3 avril 1955, la loi autorisant la prolongation au-delà de douze jours est censée être définitive et les assignations à résidence ne doivent en principe excéder la durée de douze mois. D’une part, le Conseil d’État a fait abstraction de cette contradiction entre la loi de 1955 et ses multiples lois d’application. D’autre part, il a élaboré une jurisprudence extrêmement extensive pour permettre le prolongement des mesures en cas d’éléments nouveaux ou complémentaires.
Les atteintes aux droits fondamentaux, notamment en ce qu’ils concernent le principe du contradictoire et le recours à des notes blanches, sont tolérées parce que les circonstances le justifient et parce que ces atteintes sont bornées dans le temps. Faire disparaître ces deux bornes (circonstances et limitation dans le temps) revient à empêcher tout contrôle de proportionnalité. Une telle équation est d’autant plus problématique lorsqu’elle se fait par le truchement d’une simple loi.
Les prorogations de l’état d’urgence ne doivent pas se succéder indéfiniment pour les raisons qui précèdent, son introduction dans le droit commun est par conséquent indifférente et renforce les doutes plus qu’elle ne les fait disparaître. Au surplus, rien n’est dit sur l’articulation avec le régime existant et sur la possibilité d’un relai des mesures « état d’urgence » avec celles du droit commun.
La neutralisation des traités internationaux
Enfin, conformément à l’article 55 de la Constitution, les traités et accords internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois. Là réside donc le principal risque d’inconstitutionnalité du texte.
Premièrement, en application de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme, « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute haute partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ». Le secrétaire général du Conseil de l’Europe doit être informé des mesures prises.
Il n’est pas sérieusement contestable que le projet de loi antiterroriste octroie des pouvoirs exceptionnels à des autorités administratives (perquisitions, fermeture des lieux de culte, etc.). Dès lors, devons-nous comprendre que l’État entend déroger durablement à la Convention européenne ? Cela signifierait qu’il compte en réalité sur l’épuisement des voies de recours et sur la durée du contentieux devant la Cour européenne, pour ne pas être entravé dans ses missions. L’État pourrait toujours justifier a posteriori les condamnations de la Cour, toujours en usant du prétexte sécuritaire, tout en sachant qu’elles seront inévitables.
Secondement, aux termes de l’article 4.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : « Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et qu’elles n’entraînent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale ».
Il s’en déduit, d’une part, que la dérogation aux obligations résultant du Pacte international est possible « dans la stricte mesure où la situation l’exige », ce que l’État doit donc démontrer. Il ne peut faire l’économie d’une telle démonstration en se défendant d’établir un régime d’exception. D’autre part, et en tout état de cause, les mesures ne doivent pas entraîner de discriminations. Or les dispositions du projet de loi entérinent une politique du soupçon à l’égard des populations musulmanes. C’est précisément le sens des déclarations faites par les rapporteurs spéciaux des Nations unies en matière de droits de l’homme.
L’on doit remarquer que ce risque était déjà soulevé au moment des débats sur l’application de l’état d’urgence en 1955. Mohamed Salah Bendjelloul, député de Constantine, avait averti : « je vous demande, mesdames, messieurs, d’envisager les répercussions de ce projet que ne manqueront pas d’interpréter fâcheusement les musulmans d’Algérie et les musulmans du monde entier ». L’histoire se répète…
Sur l’effacement des catégories juridiques
L’introduction du juge des libertés pour la visite domiciliaire et les saisies ne change pas la nature de ces mesures mais révèle un certain embarras, dans la compréhension de ce qu’elles oscillent entre mesures de police administrative et mesures de police judiciaire.
À noter qu’un doute a toujours existé sur la question des contrôles d’identité aux frontières. L’accroissement de leur périmètre augmente significativement ce doute.
De manière plus générale, le projet de loi installe un nouveau paradigme. Puisque les circonstances exceptionnelles disparaissent, l’attention est exclusivement reportée sur une menace individuelle. Le droit pénal serait, pour les rédacteurs du projet, insuffisant pour la prévenir. Ils en contournent par conséquent l’application pour créer une nouvelle catégorie juridique : celle des suspects permanents, ni coupables ni totalement innocents.
Il est un principe à valeur constitutionnelle que « nul ne peut être condamné pour une action qui ne constituait pas une infraction ». Qui pour croire que les mesures prévues ne s’apparentent pas à des « condamnations administratives » ? Le raisonnement qui consiste à en relativiser la portée contraignante au nom de la protection de l’ordre public et des circonstances exceptionnelles ne semble en effet plus pouvoir tenir, si l’exception disparaît. Les mesures semblent redevenir restrictives de libertés lorsqu’elles sont détachées d’une déclaration d’état d’urgence, au profit du droit commun.
Les ordonnances de la loi Travail révèlent une propension à modifier la hiérarchie des normes. Le prétexte sécuritaire ne doit cependant pas conduire à un contournement constitutionnel. Il en va du maintien même de la cohérence de l’ensemble de notre système juridique.
