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La banque qui fait souscrire une hypothèque sur un bien pour garantir la dette d’un tiers n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti.
par V. Avena-Robardetle 1 avril 2009
La jurisprudence ayant une conception assez large du devoir de mise en garde du banquier, il est tentant, pour toute personne désireuse de subir a minima les conséquences de son engagement, de l’opposer systématiquement. Or cette obligation n’incombe à l’établissement de crédit qu’à l’égard d’un emprunteur ou d’une caution. Et encore, à condition qu’ils puissent être considérés comme non avertis. Si tel n’est pas le cas, l’emprunteur ou la caution ne seront pas totalement désarmés mais devront démontrer que la banque avait des informations qu’eux-mêmes ignoraient sur les risques pesant sur leur situation financière ; ce qui est loin d’être évident.
Si le devoir de mise en garde existe tant à l’égard de la caution que de l’emprunteur, il ne peut cependant profiter à d’autres, et notamment à celui qui consent une sûreté réelle pour garantir la dette d’un tiers ; ce que l’on appelait il n’y a pas si longtemps encore le « cautionnement réel ».
Depuis un arrêt rendu en chambre mixte, le 2 décembre 2005, l’on sait désormais avec certitude qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement, lequel ne se présume pas (Bull. civ. n° 7 ; R., p. 214 ; BICC 15 janv. 2006, rapp. Foulquié et concl. Sainte-Rose ; D. 2006. Jur. 729, concl. Sainte-Rose et note Aynès ; ibid. AJ. 61, obs. Avena-Robardet ; ibid. Pan. 1420, obs. Lemouland et Vigneau 
; AJ fam. 2006. 113, obs. Hilt ; RTD civ. 2006. 357, obs. Vareille , et 594, obs. Crocq ). Si bien que doivent normalement être écartées les solutions jusque-là empruntées au droit du cautionnement : inapplication de l’article 1415 du code civil (consentement du conjoint, Ch. mixte, 2 déc. 2005, préc.), de l’article 1326 (mention manuscrite) et de l’article 2314 du même code (bénéfice de subrogation) ou encore de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier (information de la caution, Com. 7 mars 2006, D. 2006....
