Articulation du droit des pratiques anticoncurrentielles et droit de la concurrence déloyale en matière d’actions en follow-on : quand la fin ne justifie pas tous les moyens

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en formation de section le 26 février 2025, et publié au Bulletin, soulève une question intéressante, aux implications pratiques certaines, d’articulation entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit de la concurrence déloyale dans le cadre d’un contentieux indemnitaire.

Dans cette affaire, l’Autorité de la concurrence avait, par une décision du 28 mai 2013, sanctionné plusieurs sociétés, dont la société Univar Solutions, pour avoir participé à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Précisons que l’Autorité avait néanmoins considéré dans sa décision que certaines régions avaient échappé à cette pratique, dont le Sud-Ouest. Or, la société Gaches chimie, implantée précisément dans cette région, a, consécutivement à la décision de l’Autorité constatant cette infraction au droit des pratiques anticoncurrentielles, assigné la société Univar Solutions précitée devant le juge afin d’être indemnisée des préjudices qu’elle estimait avoir subis en sa qualité à la fois de concurrente et de cliente de cette dernière du fait de cette entente.

Appel ayant été interjeté, la Cour d’appel de Paris a rejeté la demande d’indemnisation de la société Gaches chimie par un arrêt du 17 mai 2023. Cette même société s’est alors pourvue en cassation en invoquant deux moyens de cassation à l’appui de son pourvoi. Le premier moyen n’appelle aucun commentaire dès lors qu’il a fait l’objet, en application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, d’un rejet non spécialement motivé de la part de la chambre commerciale de la Cour de cassation. En revanche, le second moyen, divisé en quatre branches, mérite que l’on s’y attarde davantage. Alors que l’on aurait pu s’attendre à ce que l’action de la société Gaches chimie s’inscrive dans le cadre de ce qu’il est convenu d’appeler une action privée en follow-on, car consécutive à une décision de condamnation d’une autorité de concurrence, et qui relève en tant que tel du droit des pratiques anticoncurrentielle, elle a, à la place, intenté une action en concurrence déloyale. Pour s’en tenir ici à l’essentiel, elle estime que le non-respect des règles du droit des pratiques anticoncurrentielles constitue en l’espèce un acte de concurrence déloyale, lui ayant, à ce titre, nécessairement causé un préjudice économique ; de sorte qu’elle devait bénéficier des facilités probatoires bâties par les juges en la matière.

La Cour de cassation devait-elle suivre la stratégie de la demanderesse et de son conseil, et ainsi faire droit à sa demande de réparation d’un préjudice résultant de pratiques anticoncurrentielles, mais introduite sur le fondement d’une action en concurrence déloyale afin d’en faciliter la preuve ?

Il s’avère que la Cour n’a pas fait droit à sa demande et a rejeté le pourvoi au motif que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement, qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » ; ce dont la Cour déduit que « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice, doit en rapporter la preuve ». Elle s’appuie à cet égard sur les constatations et appréciations des juges du fond, qui ont estimé, en somme, que la société n’avait pas apporté la preuve des préjudices allégués.

Afin de bien saisir la portée de la solution de la Cour, il convient de revenir sur ses singularités qui tiennent respectivement à la caractérisation de l’acte de déloyauté, en premier lieu, et à la démonstration du préjudice, en second lieu.

La concurrence déloyale par violation du droit des pratiques anticoncurrentielles

Pour paraphraser le doyen Ripert, ce qu’il y a de curieux dans cet arrêt réside, pour commencer, dans l’invocation, par la société demanderesse, de la violation des règles du droit des pratiques anticoncurrentielles comme constitutive d’un acte de déloyauté,...