CEDH : les États bénéficient d’une « marge d’appréciation étendue » sous conditions

Les requérants, onze ressortissants italiens et un ressortissant canadien, n’ont pas pu faire enregistrer en Italie leur mariage célébré à l’étranger. L’administration italienne leur a opposé une fin de non-recevoir au motif que la législation interne ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe. La Cour de cassation italienne en 2012 a donné raison à l’administration.

Devant la CEDH, ils ont fait valoir que l’Italie n’admettait à l’époque aucune forme d’union civile pour les couples de même sexe. L’argument a emporté la majorité de la Cour (cinq voix contre deux) qui a achevé de condamner rétroactivement l’administration sur la base de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme en violation du droit au respect à la vie familiale normale. 

L’intérêt de l’arrêt ne se limite pas à ce constat. Les juges énoncent que les États bénéficient d’une « marge d’appréciation étendue quant au choix de permettre ou non l’enregistrement des mariages homosexuels », « dès lors qu’ils reconnaissent une forme d’union civile ». Le « choix opéré par l’Italie de ne pas permettre les mariages homosexuels n’est pas condamnable sur le terrain de la Convention », est-il encore mentionné. 

Si la situation liée à l’espèce ne fait plus débat en France depuis l’adoption du mariage homosexuel en 2013 (v. l’encadré), la « marge d’appréciation étendue », concédée aux États a-t-elle vocation à rayonner sur d’autres domaines qui ne font pas consensus au sein des pays signataires et à quelles conditions ?

Une marge d’appréciation étendue à certaines conditions

La notion prétorienne de « marge nationale d’appréciation » vise à concilier une norme commune défendue par la Convention avec la sauvegarde du pluralisme juridique. 

Le degré d’intensité du contrôle du juge européen s’évalue à l’aune de la qualité de la question posée. C’est du moins la trajectoire que tracent les juges de Strasbourg. En effet, on y lit que, « d’une part, lorsque le sujet ne fait pas consensus au sein des États membres du conseil de l’Europe, et compte tenu du caractère sensible des intérêts en jeu, surtout lorsque l’affaire soulève des problèmes éthiques ou moraux, la marge d’appréciation est étendue. D’autre part, lorsque le sujet soulève une question liée à l’identité, la liberté d’appréciation est restreinte » (pt 204). 

L’analyse se situe dans le droit fil du précédent arrêt Mennesson contre France (CEDH 26 juin 2014, req. n° 65192/11, Dalloz actualité, 30 juin 2014, obs. T. Coustet , note F. Chénedé ; ibid. 1773, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ) rendu à propos de la reconnaissance des effets légaux d’une gestation pour autrui interdite en France. 

À s’en tenir aux critères étayés par la Cour, les autorités publiques bénéficient d’une liberté d’appréciation d’autant plus « étendue » que le sujet « divise » au sein des pays. Ce fut longtemps le cas de la question de la reconnaissance du mariage homosexuel (v., déjà l’arrêt CEDH 24 juin 2010, Schalk et kopf. c. Autriche, req. n° 30141/04, Dalloz actualité, 17 déc. 2010, obs. C. Fleuriot ). Il en est de même pour l’euthanasie, ou de l’interdiction de la gestation pour autrui. Rappelons qu’aujourd’hui, seuls trois pays signataires reconnaissent le droit à l’euthanasie active sans que CEDH amende vertement ceux qui l’interdisent (CEDH 19 juill. 2012, Koch c. Allemagne, req. n° 497/09, Dalloz actualité, 4 sept. 2012, obs. O. Bachelet isset(node/154160) ? node/154160 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>154160).

Liberté d’appréciation ne signifie pas pourtant pouvoir discrétionnaire. Les juges en limitent, en effet étroitement l’exercice à chaque fois qu’il est question d’une liberté ou d’un droit lié à l’identité individuelle. Dans ces hypothèses qui ne sont pas précisées, la Cour restreint la marge d’appréciation a minima. On comprend dès lors pourquoi, en l’espèce, elle a condamné le pays qui ne reconnaissait aucune forme d’union légale tout en ménageant le droit ne pas enregistrer le mariage étranger en tant que tel. En Europe, tout est histoire de compromis. Encore faut-il savoir comment faire la pesée. 

Depuis l’arrêt Oliari contre Italie désormais célèbre (CEDH 21 juill. 2015, req. n° 18766/01, Dalloz actualité, 30 juill. 2015, obs. T. Coustet isset(node/174079) ? node/174079 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>174079), l’Italie a fait voter une loi en 2016 qui valide les « unions civiles homosexuelles et permet également l’enregistrement comme tels des mariages contractés à l’étranger ».

En France, la situation ne fait plus difficulté depuis l’adoption de la loi qui légalise les mariages de couples de même sexe (L. n° 2013-404, 17 mai 2013).