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Enlèvement international d’enfants : contours du droit de garde et conditions du retour immédiat

Au sens de la convention de La Haye du 25 octobre 1980, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence. Il peut être fait exception au retour immédiat de l’enfant s’il existe un risque de danger grave ou de création d’une situation intolérable.

par François Mélinle 22 mai 2017

Par son arrêt du 4 mai 2017, la première chambre civile fournit, à partir d’une simple affaire d’espèce, des éléments intéressants et formulés dans un esprit pédagogique sur les conditions de mise en œuvre de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

Dans ce dossier, à la suite d’un divorce prononcé en Israël, les modalités d’exercice de l’autorité parentale avaient été définies par un juge israélien. La mère et l’enfant avaient quitté Israël pour rejoindre la France. Le père avait alors saisi un juge français sur le fondement de la Convention du 25 octobre 1980, pour obtenir le retour de l’enfant en Israël.

Deux difficultés spécifiques ont alors surgi.

La définition du droit de garde

L’article 3 de la Convention dispose que, sur le plan international, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite : a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus.

La notion de droit de garde est ensuite précisée par la Convention. Il peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État où l’enfant avait sa résidence habituelle (art. 3). Par ailleurs, il faut considérer qu’il comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence, étant précisé que le droit de visite comprend quant à lui le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle (art. 5).

La difficulté était, dans l’affaire dont la Cour de cassation était saisie, de déterminer si le père était titulaire d’un tel droit de garde, comme c’est souvent le cas dans ce type de...

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