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L’ordonnance relative aux procédures d’insolvabilité

L’ordonnance du 2 novembre 2017 contient les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour l’application du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité.

par François Mélinle 14 novembre 2017

Le règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité a énoncé, pour les procédures collectives ayant un effet transfrontalier dans l’Union, des règles permettant de déterminer le tribunal compétent, des règles de conflit de lois ainsi que différentes règles matérielles relatives, notamment, à la situation des créanciers. Ce texte contenant quelques insuffisances, le cadre qu’il a posé a été révisé par le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015, qui est entré en vigueur dans les États membres le 26 juin 2017. La mise en œuvre de ce nouveau règlement supposait une adaptation du droit français (J.-L. Vallens, Entrée en vigueur du règlement européen révisé UE 2015.848 du 20 mai 2015 sur les procédures d’insolvabilité, D. 2017. 1257 ). L’article 110 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21e siècle a dès lors habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour l’application du nouveau règlement.

À la suite de cette habilitation, a été publiée au Journal officiel du 3 novembre 2017 l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité. C’est cette ordonnance qui va être présentée. Elle crée dans le livre 6 du code de commerce un neuvième titre contenant les dispositions particulières aux procédures d’insolvabilité relevant du règlement. Il est à noter qu’un rectificatif a été publié au Journal officiel du 11 novembre 2017 (texte n° 14).

La distinction des procédures d’insolvabilité principale et secondaire

Le débiteur est soumis à une procédure d’insolvabilité principale, sur le territoire de l’État membre où est situé le centre de ses intérêts principaux (règl., art. 3, § 1). Le débiteur peut également être soumis à une procédure secondaire dans les États membres où il dispose d’un établissement (règl., art. 3, § 2).

Le nouvel article L. 690-1 du code de commerce reprend cette articulation et constitue un simple article introductif permettant une meilleure lisibilité des dispositions suivantes. Il énonce que le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard d’un débiteur peut ouvrir, selon les cas, une procédure d’insolvabilité principale ou une procédure d’insolvabilité territoriale ou secondaire.

L’ordonnance fournit quelques précisions relatives aux procédures principales et définit plus précisément le cadre des procédures secondaires.

Les procédures principales

Concernant les premières, l’ordonnance délimite les voies de recours envisageables, dans la ligne du règlement qui prévoit en substance que le débiteur ou tout créancier peut attaquer la décision d’ouverture de la procédure d’insolvabilité principale pour des motifs de compétence internationale et que le droit national peut ouvrir cette possibilité à d’autres personnes (règl., art. 5).

Désormais, le ministère public, par la voie de l’appel, et tout créancier, par la voie de l’appel ou de la tierce opposition, selon le cas, peuvent contester la décision d’ouverture de la procédure d’insolvabilité principale pour un motif de compétence internationale (art. L. 691-1). Le droit d’appel du parquet est ainsi consacré.

Les procédures secondaires

À propos des procédures secondaires, l’ordonnance énonce plusieurs principes.

En premier lieu, les conditions d’ouverture de ces procédures sont précisées dans les conditions suivantes :
• comme les créanciers et le ministère public, le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale ouverte sur le territoire d’un autre État membre peut demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard du débiteur qui possède un établissement situé sur le territoire français. On en déduit qu’il ne peut pas en revanche demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de sauvegarde accélérée ou de sauvegarde financière accélérée. L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire de sauvegarde peut être demandée par le débiteur (art. L. 692-1, al. 1er) ;
• la date de cessation des paiements de la procédure secondaire est fixée par le tribunal, dans les conditions habituelles du code de commerce (art. L. 692-1, al. 2). Avec ce principe, il est mis fin à un débat qui conduisait à se demander si la date de la cessation des paiements retenue dans le cadre de la procédure principale s’imposait dans le cadre de la procédure secondaire ou s’il était possible de retenir une date de cessation des paiements propre à chacune des procédures (sur ce débat, v. J.-P. Rémery, « Remarques sur la date de cessation des paiements fixée par le juge étranger », in Mélanges en l’honneur de Jean-Luc Vallens, Joly Éditions, 2017, p. 437, spéc. p. 444 s.).

En deuxième lieu, le règlement a entendu harmoniser les voies de recours dans les différents États de l’Union en ouvrant au praticien de l’insolvabilité la possibilité de contester la décision d’ouverture d’une procédure secondaire (règl., art. 39). Le code de commerce est donc adapté. Le jugement d’ouverture d’une telle procédure est susceptible d’appel ou de tierce opposition de la part du praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale si celui-ci estime que le tribunal n’a pas respecté les dispositions de l’article 38 du règlement, qui prévoit notamment que la juridiction saisie d’une demande d’ouverture en informe immédiatement le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale et lui donne la possibilité d’être entendu (art. L. 692-3).

En troisième lieu, le règlement énonce que la juridiction qui a ouvert la procédure secondaire suspend en tout ou en partie la procédure de réalisation des actifs, à la demande du praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale (règl., art. 46). Il est désormais prévu que le tribunal ou le juge-commissaire qui accueille la demande de suspension de la procédure de réalisation des actifs situés sur le territoire national peut ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire de nature à garantir les intérêts des créanciers locaux (art. L. 692-4).

En quatrième lieu, l’ordonnance tire les conclusions d’un nouveau mécanisme mis en place par le règlement. Par principe, un même débiteur peut donc être soumis, dans le même temps, à une procédure principale dans un État membre et à une ou plusieurs procédures secondaires dans d’autres États membres. L’ouverture d’une procédure secondaire peut toutefois apparaître, au regard de la situation spécifique du débiteur, comme un frein à son redressement ou à sa cession car ses actifs ne feront pas l’objet d’un traitement unitaire. Le règlement prévoit qu’afin d’éviter l’ouverture d’une telle procédure secondaire, le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale peut prendre un engagement unilatéral selon lequel, lors de la répartition des actifs ou des produits provenant de leur réalisation, il respectera les droits de répartition et de priorité prévus par le droit national, qui auraient été conférés aux créanciers si une procédure d’insolvabilité secondaire avait été ouverte dans cet État membre (règl., art. 36, § 1). L’ordonnance organise cette possibilité (sur laquelle, v. P. Wautelet, « Du nouveau pour les procédures secondaires », in Y. Brulard (dir.), L’insolvabilité nationale, internationale et européenne, t. 1, Anthemis, 2017, p. 239, spéc. p. 258 s.), en distinguant le cas où la procédure principale est ouverte en France (l’engagement vise des créanciers établis dans un autre État membre où le débiteur a un établissement) et le cas où la procédure principale est ouverte dans un autre État membre et où l’établissement et les créanciers concernés par l’engagement sont alors situés en France :
• dans le premier cas, le juge-commissaire autorise le mandataire de justice désigné dans la procédure d’insolvabilité principale ouverte par un tribunal situé en France à prendre un engagement envers les créanciers locaux d’un établissement du débiteur situé sur le territoire d’un autre État membre (art. L. 691-2) ;
• dans le second cas, l’ordonnance instaure des garanties en faveur des créanciers locaux. Le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire rejette la demande lorsque le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale justifie avoir pris un engagement (art. L. 692-2, I). Pour ce faire, le praticien doit avoir recueilli l’accord de tous les créanciers locaux concernés par cet engagement ainsi que de l’AGS et doit également communiquer l’engagement au comité d’entreprise de l’établissement ou, à défaut, aux délégués du personnel. L’objectif est de permettre de vérifier que l’engagement ne porte pas atteinte aux intérêts en présence, faute de quoi la question de l’ouverture d’une procédure secondaire en France réapparaîtrait. Les enjeux sont importants puisqu’un engagement est contraignant en ce qui concerne le patrimoine (règl., art. 36, § 6). Dans ce cadre, il est posé que le défaut de réponse des salariés et des créanciers publics dans le délai de soixante jours à compter de la réception de la proposition d’engagement vaut refus de l’engagement. Le défaut de réponse des autres créanciers locaux dont les droits sont affectés, dans ce même délai, vaut approbation de l’engagement (art. L. 692-7). Par la suite, il appartient au praticien de l’insolvabilité de saisir par requête le président du tribunal de commerce spécialement désigné ou du tribunal de grande instance compétent dans le ressort duquel est situé l’établissement aux fins de vérifier les conditions d’approbation de l’engagement. L’engagement ne peut en effet être exécuté qu’au visa de l’ordonnance rendue par le président (art. L. 692-8, I). Ces éléments ont à l’évidence une grande importance puisque l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire ne peut plus être demandée à l’expiration du délai de trente jours à compter de la notification de l’ordonnance (art. L. 692-8, II).

L’information des créanciers étrangers

Le règlement prévoit que tout créancier étranger peut produire ses créances dans le cadre de la procédure d’insolvabilité par tous les moyens de transmission qui sont acceptés par le droit de l’État d’ouverture (art. 53) et que, dès qu’une procédure est ouverte, la juridiction compétente de cet État ou le praticien de l’insolvabilité en informe sans délai les créanciers étrangers connus (art. 54, § 1).

L’ordonnance énonce donc désormais que tout créancier étranger ou son préposé ou le mandataire de son choix ainsi que, le cas échéant, les praticiens de l’insolvabilité désignés pour représenter les intérêts des créanciers dans le cadre des procédures d’insolvabilité ouvertes dans les autres États membres déclarent leurs créances dans les conditions légales portées à leur connaissance par le mandataire judiciaire désigné par la juridiction nationale (art. L. 693-1).

La procédure de coordination collective

Lorsque plusieurs sociétés appartenant à un même groupe font l’objet d’une procédure d’insolvabilité, le praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure relative à un membre du groupe coopère avec tout praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure visant un autre membre du même groupe (règl., art. 56, § 1).

L’ouverture d’une procédure dite de coordination collective peut même être demandée auprès de toute juridiction compétente en matière de procédures d’insolvabilité à l’encontre d’un membre du groupe par un praticien de l’insolvabilité désigné dans une procédure d’insolvabilité ouverte à l’encontre d’un membre du groupe (règl., art. 61, § 1). Il s’agit là de l’une des innovations majeures du règlement (v. Y. Brulard, « Coordination et coopération intra-groupe », in Y. Brulard, (dir.), op. cit., p. 349 s.). Sous certaines conditions, la juridiction saisie de la demande d’ouverture d’une procédure de coordination collective notifie cette demande ainsi que le nom du coordinateur proposé aux praticiens de l’insolvabilité désignés par les membres du groupe (art. 63, § 1). Ce coordinateur a notamment pour mission de définir des recommandations pour la conduite coordonnée des procédures d’insolvabilité et de proposer un programme de coordination collective pouvant par exemple contenir des propositions concernant des mesures à prendre afin de rétablir les performances économiques et la solidité financière du groupe ou d’une partie de celui-ci (règl., art. 72, § 1). L’ordonnance indique que peuvent exercer les missions de coordinateur les personnes inscrites sur la liste des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires ou un praticien de l’insolvabilité d’un autre État membre (art. L. 694-2). Le coordinateur peut également demander une suspension, pour une durée maximale de six mois, de la procédure ouverte à l’encontre de tout membre du groupe, à condition que cette suspension soit nécessaire pour assurer la mise en œuvre correcte du programme et soit dans l’intérêt des créanciers concernés par la procédure pour laquelle la suspension est demandée (règl., art. 72, § 2, e). Compte tenu des implications importantes que peut avoir une suspension, les voies de recours sont prévues par l’ordonnance : les jugements statuant sur les demandes de suspension et de levée de la suspension sont susceptibles d’appel de la part du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du coordinateur et du ministère public (art. L. 694-4). En revanche, le jugement qui révoque le coordinateur, qui agit au détriment des créanciers d’un membre du groupe ou qui manque à ses obligations n’est pas susceptible d’appel (art. L. 694-5).

La coopération et la communication des praticiens de l’insolvabilité et des juridictions

Le règlement prévoit des dispositions permettant la communication et la coopération, selon les cas, entre praticiens de l’insolvabilité (d’une procédure principale et d’une procédure secondaire ouvertes à l’égard d’un même débiteur), entre juridictions (saisies de procédures différentes concernant un même débiteur) ou entre les praticiens de l’insolvabilité et une juridiction. Des mécanismes similaires sont prévus lorsque des procédures visent plusieurs sociétés d’un même groupe (sur l’ensemble de la question, v. M. Sénéchal, « La coopération entre syndics au sein du nouveau règlement européen », in F. Jault-Seseke et D. Robine, Le nouveau règlement insolvabilité : quelles évolutions, Joly Éditions, 2015, p. 215 ; M. Menjucq, « Évolution du mécanisme de la coopération », in Y. Brulard (dir.), op. cit., p. 279).

L’ordonnance fournit des précisions concrètes sur les conditions de mise en œuvre de ces communication et coopération :
• le mandataire de justice informe le juge-commissaire des demandes de coopération et de communication adressées par le praticien de l’insolvabilité désigné dans une procédure ouverte dans un autre État membre. Il sollicite son autorisation aux fins de communiquer des informations confidentielles à tout praticien de l’insolvabilité désigné dans une procédure ouverte dans un autre État membre à l’encontre du même débiteur ou à l’égard d’un débiteur membre du même groupe de sociétés. Le mandataire de justice soumet à l’approbation du juge-commissaire tout accord ou protocole conclu en application des articles 41 et 56 du règlement avec tout praticien de l’insolvabilité d’un autre État membre (art. L. 695-2) ;
• le tribunal qui a ouvert une procédure d’insolvabilité peut désigner un juge, habiliter le juge-commissaire ou désigner un mandataire de justice pour mettre en œuvre la coopération et la communication entre juridictions et entre juridictions et praticiens de l’insolvabilité (art. L. 695-3). Le juge ou le mandataire de justice communique avec les juridictions et les organes concernés par écrit ou par tout moyen de communication électronique qui préserve la sécurité, la confidentialité et la conservation des échanges (art. L. 965-4).

 

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