Ordonnances Macron : les modifications apportées par le Sénat

Le projet de loi de ratification visant les ordonnances Macron prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation du gouvernement à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social était soumis au Sénat les 23 et 24 janvier 2018.

Au cours de sa présentation devant la chambre haute, la ministre du travail, Muriel Pénicaud, a notamment précisé que le « projet de loi fait converger performance économique et progrès social, avec deux piliers : la confiance en l’intelligence collective et son corollaire, la responsabilisation des acteurs », soulignant que « les ordonnances transforment, à travers le droit, "l’esprit" du code du travail ». Le rapporteur de la commission des affaires sociales (ci-après la commission) a, de son côté, évoqué « une réforme qui devrait restaurer la confiance de nos concitoyens dans la capacité de notre pays à se moderniser et à restaurer sa compétitivité ». Trente-six amendements au texte voté à l’Assemblée nationale ont été adoptés en commission, qui a approuvé « la philosophie de la réforme ».

Ont été ratifiées :

• les ordonnances du 22 septembre 2017 relatives au renforcement de la négociation collective (n° 2017‑1385), à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales (n° 2017‑1386), relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (n° 2017‑1387), à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention (n° 2017-1389)
• l’ordonnance n° 2017‑1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective,
• l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social.

Les sénateurs ont apporté quelques modifications au texte proposé à la suite du vote des députés, après avoir rejeté une motion de renvoi en commission. Les éléments présentés ci-dessous reprennent les principaux changements opérés au Sénat.

Sur la négociation collective

Les sénateurs ont remis en cause l’avancement de la date d’application de la règle majoritaire issue de la loi El Khomri pour les accords collectifs au 1^er mai 2018. La date initiale du 1^er septembre 2019 retrouverait donc application.

L’observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social et à la négociation institué au niveau départemental issu de l’ordonnance n° 2017-1718 (C. trav., art. L. 2234-4 s.) disparaît. Cette suppression ressort d’une proposition de la commission qui estimait notamment que l’ordonnance outrepassait la loi d’habilitation et que les missions dévolues à l’observatoire étaient mal définies. D’après l’ordonnance, celui-ci avait pour but de favoriser et encourager le développement du dialogue social et la négociation collective au sein des entreprises de moins de cinquante salariés. Dans cet esprit, il lui revenait d’établir un bilan annuel du dialogue social dans le département, pouvait être saisi de toutes difficultés rencontrées dans le cadre d’une négociation et devait apporter son concours et son expertise juridique aux entreprises de son ressort dans le domaine du droit social.

Le Sénat a par ailleurs entendu sécuriser davantage les accords collectifs conclus en imposant au juge, saisi d’une action en nullité mentionnée à l’article L. 2262-14 (imposant une saisine dans les deux mois de leur notification ou de leur publication), de rendre sa décision dans un délai de trois mois.

À propos des accords mis en place par approbation des salariés dans les entreprises de moins de 11 salariés ou de moins de 20 salariés et dépourvus de représentation du personnel, ou encore par un salarié mandaté en l’absence de délégué syndical pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 50 personnes (C. trav., art. L. 2232-21 s.), les sénateurs ont complété le dispositif. Il s’est agit d’ajouter les modalités de révision et de dénonciation de ces accords ainsi que de prévoir l’application de ces dispositions dans les entreprises de moins de 20 salariés dans lesquelles l’accord aurait initialement été signé par un délégué syndical mais que cette institution aurait disparu (amendement n° 17 ter rectifié et sous-amendement n° 198).

Afin d’éviter la diffusion d’informations sensibles et stratégiques, l’article L. 2231-5-1 du code du travail prévoyant la publication dans une base de données en ligne (base de données nationale des accords collectifs) exclut désormais les accords d’intéressement, de participation, les plans d’épargne d’entreprise, interentreprises ou pour la retraite collectifs ainsi que les accords mentionnés à l’article L. 1233-24-1 (grand licenciement collectif dans les entreprises d’au moins 50 salariés) et à l’article L. 2254-2 (accord emploi, rebaptisé « de performance sociale et économique » par les sénateurs sur proposition de la commission). Pour les autres accords, il est prévu que l’employeur peut occulter les éléments portant atteinte aux intérêts stratégiques de l’entreprise (amendement n° 11 rectifié bis).

Sur les instances représentatives

Le Sénat a rendu impossible une dérogation par accord électoral au nombre maximum de mandats successifs au sein du comité social économique (C. trav., art. L. 2314-33).

Les sénateurs, invoquant le fait que les attributions du comité social et économique (CSE) central n’existent qu’à cette condition (ce qui pouvait faire débat), ont souhaité préciser au sein de l’article L. 2313-1 du code du travail que cette institution ne doit être mise en place que lorsque l’entreprise comporte au moins 50 salariés, et non pas uniquement dès que l’entreprise compte plusieurs établissements distincts comme pouvait le laisser penser l’article (amendement n° 13 rectifié).

Les dispositions transitoires de l’ordonnance n° 2017-1386 (art. 9) ont été modifiées pour permettre la prise en compte, non envisagée initialement, des mandats des délégués du personnel, des membres élus du comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel, de l’instance regroupée mise en place par accord et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail arrivant à échéance entre le 1^er janvier et le 31 décembre 2019. Il est désormais prévu que leur durée peut être réduite par accord collectif, de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de mise en place du comité social et économique et, le cas échéant, du CSE d’établissement et du CSE central. Il est également prévu que l’accord collectif et la décision de l’employeur destinés à réduire ou proroger les mandats en cours des anciennes institutions représentatives du personnel de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de la mise en place du CSE et, le cas échéant, du comité au niveau de l’établissement et central peuvent fixer, pour le premier cycle électoral suivant la mise en place du CSE, des durées de mandat des représentants des comités d’établissement différentes pour chaque établissement, dans une limite comprise entre deux et quatre ans (amendement n° 162).

Reprenant une disposition de la loi « Rebsamen » (L. n° 2015-994, 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi), le Sénat a complété l’exception à l’obligation pour l’employeur de procéder à la mise en place de nouvelles élections professionnelles lorsqu’un collège n’est plus représenté ou que le nombre de titulaires au CSE est réduit de moitié ou plus, si cela résulte de l’annulation de l’élection de membres du comité social et économique prononcée par le juge en raison de la présentation d’une liste de candidats non conforme à la représentation équilibrée entre les hommes et les femmes (C. trav., art. L. 2314-30, al. 1^er). Les membres du palais du Luxembourg ont en effet estimé que l’employeur n’était pas responsable de la mauvaise constitution des listes de candidats et n’avait donc pas à réorganiser les élections (amendement n° 185).

La formation nécessaire à l’exercice des missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail n’est désormais plus réservée aux membres de la commission du CSE spécialisée sur ces questions (lorsqu’elle existe), mais à tous les membres de la délégation du personnel du comité social et économique (amendement n° 186).

Les opérations de concentration ont été ajoutées à l’article L. 2312-37 visant les consultations ponctuelles du CSE.

Le recours à un expert technique pour les consultations ponctuelles du CSE est supprimé. Il est désormais prévu que le comité ne peut faire appel, outre l’expert comptable, qu’à un expert habilité en cas de risque sur la santé, de projet de modification des conditions de santé et de travail, d’introduction de nouvelles technologies ou, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, en vue de préparer la négociation sur l’égalité professionnelle (amendement n° 194).

Concernant les budgets du CSE, les sommes effectivement distribuées aux salariés lors de l’année de référence en application d’un accord d’intéressement ou de participation ne doivent pas être incluses selon les sénateurs dans la masse salariale brute à prendre en compte dans le financement du fonctionnement et des activités sociales et culturelles du CSE.

Au sein des CSE les plus importants (c’est-à-dire remplissant deux critères parmi les trois suivants : employer au moins 50 salariés, disposer de ressources dépassant 3,1 millions d’euros et posséder un patrimoine d’au moins 1,55 million d’euros), le Sénat rend obligatoire une commission des marchés pour les marchés dont le montant est supérieur à un seuil fixé par décret (les membres sont désignés par le comité social et économique parmi ses membres titulaires). La commission des marchés choisit les fournisseurs et les prestataires du comité, en fonction des critères posés par celui-ci. Elle rend compte de ces choix, au moins une fois par an, au comité, selon des modalités déterminées par le règlement intérieur du comité et établit un rapport d’activité annuel.

Au sujet des personnes susceptibles d’être désignées délégué syndical, les sénateurs ont cru bon de préciser, au sein de l’article L. 2143-3 du code du travail, que les anciens membres du CSE ayant atteint la limite de durée d’exercice du mandat en application de l’article L. 2314-33 du même code (comprendre trois mandats successifs de quatre années) peuvent être choisis par les syndicats représentatifs. Cette disposition paraît redondante avec la possibilité de désigner un membre du personnel de l’entreprise, déjà prévue par l’article L. 2143-3 susvisé (amendement n° 164).

Enfin, l’instance de dialogue social mise en place par la loi « El Khomri » (L. n° 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, art. 64) dans les réseaux franchisés et réunissant des représentants des salariés et des franchisés sous la présidence du franchiseur est supprimée, contre l’avis du gouvernement (amendement 171 rectifié bis et 176 rectifié).

Sur le contrat de travail

Il reviendra aux branches de déterminer, outre le délai, les modalités de la priorité de réembauche des salariés licenciés à l’issue d’un contrat de chantier ou d’opération au sein d’un accord étendu (amendement n° 2 rectificatif quinquies).

L’appréciation du motif économique de la rupture du contrat, limitée par l’ordonnance n° 2017-1387 au périmètre des entreprises établies sur le territoire national pour les groupes internationaux retrouve par le vote du Sénat l’exception de la fraude, initialement prévue dans le texte du gouvernement avant d’être supprimée.

Dans le cadre de la rupture conventionnelle collective, les sénateurs ont souhaité éliminer un risque d’interprétation limitant le recours au dispositif en l’absence de CSE. Ils ont également tenu à préciser le contrôle exercé par l’administration sur les mesures de reclassement et d’accompagnement qui sont proposées afin de permettre à la DIRECCTE de s’assurer du caractère précis et concret de ces mesures. Ce contrôle doit permettre de s’assurer que l’employeur met tout en œuvre pour que les salariés volontaires pour bénéficier d’une rupture conventionnelle collective bénéficient des moyens nécessaires à leur accompagnement et à leur reclassement. Ainsi, le Sénat souhaite-t-il que l’autorité administrative valide l’accord collectif dès lors qu’elle s’est assurée (art. L. 1237-19-3) :

• de sa conformité à l’article L. 1237-19 (conditions générales de l’accord collectif déterminant le contenu d’une rupture conventionnelle collective) ;
• de la présence des clauses prévues à l’article L. 1237-19-1 ;
• du caractère précis et concret des mesures prévues au 7° de l’article L. 1237-19-1 (accompagnement et reclassement externe) ;
• le cas échéant, de la régularité de la procédure d’information du comité social et économique (amendement n° 165).

Enfin, le Sénat propose que les modèles de lettre de licenciement soient désormais fixés par arrêtés et non par décret en Conseil d’État, au regard de leur caractère non contraignant, et qu’ils n’envisagent plus les droits et obligations des parties (C. trav., art. L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42).

La réunion de la commission mixte paritaire est prévue le 31 janvier.