Un critère d’attribution d’un marché relatif à la politique sociale de l’entreprise est irrégulier

Un critère relatif la politique générale de l’entreprise en matière sociale n’a pas sa place parmi les critères de jugement des offres car il n’a pas un lien suffisant avec l’objet du marché, juge le Conseil d’État.

Nantes Métropole a engagé une procédure de passation d’un accord-cadre multiattributaires portant sur la réalisation de travaux d’impression. Pour sélectionner les offres, elle a retenu un critère relatif à la performance en matière de « responsabilité sociétale des entreprises », pondéré à 15 %, décomposé en cinq sous-critères relatifs à la « protection de l’environnement », aux « aspects sociaux », aux « aspects sociétaux », à la « performance économique durable », ainsi qu’aux « aspects gouvernance » des entreprises candidates. Ce dernier critère devait être évalué sur la base d’une appréciation d’éléments généraux, tels que la « lutte contre les discriminations » et le « respect de l’égalité hommes/femmes », la « sécurité et la santé du personnel », la « stabilité des effectifs », etc. Évincée, la société Imprimerie Chiffoleau a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nantes. Elle soutenait que ce critère ne pouvait pas être mis en œuvre pour le choix de l’attributaire du marché, faute de lien avec l’objet du marché. Par une ordonnance, contre laquelle Nantes Métropole se pourvoit en cassation, le juge a annulé l’appel d’offres au motif qu’en sélectionnant les offres au regard d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise, le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et ses obligations de mise en concurrence.

Des critères liés à l’objet du marché

S’appuyant sur les articles 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, le Conseil d’État indique que, « si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ». Cependant, ces dispositions n’ont « ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ».

Dès lors, le critère de « performance en matière de responsabilité sociale » ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat. Il n’avait pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.