Volonté non équivoque des époux de changer la loi applicable à leur régime matrimonial

Loi initialement applicable au régime matrimonial des époux mariés sans contrat avant l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 14 mars 1978

Pour les époux mariés avant le 1^er septembre 1992, la loi applicable à leur régime matrimonial est en principe déterminée sur la base des solutions forgées par la Cour de cassation (système dit de droit commun), les époux pouvant avoir choisi la loi applicable de manière expresse ou de manière implicite. La lecture de leur contrat de mariage permet de déterminer la loi qu’ils ont expressément choisie (Civ. 1^re, 2 déc. 1997, n° 95-20.026, Bull. civ. I, n° 337 ; Rev. crit. DIP 1998. 632, note P. Gannagé ; D. 1998. Somm. 289, obs. B. Audit ; JCP 1998. I. 135, obs. Wiederkehr). La situation est en revanche plus délicate pour les époux mariés sans contrat préalable puisqu’il convient de rechercher, d’après les faits et circonstances, la loi que les conjoints ont implicitement choisie au jour de leur mariage.

Dans cette quête de la volonté implicite des époux, différents éléments, même postérieurs au mariage, peuvent être pris en compte pour éclairer leur volonté commune : premier domicile conjugal, lieu de célébration du mariage, nationalité des époux, déclarations des époux postérieures au mariage, transcription du mariage dans les registres de l’état civil, etc. Parmi ces éléments, la Cour de cassation accorde une place prépondérante à l’indice fondé sur le premier domicile matrimonial des époux (Civ. 1^re, 22 mai 2007, n° 05-20.953, Bull. civ. I, n° 198 ; D. 2007. 1666 ; ibid. 2008. 1507, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2007. 321, obs. P. Hilt  ; 5 nov. 1996, n° 94-21.603, Bull. civ. I, n° 371 ; D. 1998. 287 , obs. B. Audit ; Rev. crit. DIP 1998. 596, note B. Bourdelois ; RTD civ. 1998. 176, obs. B. Vareille ; 2 déc. 1997, n° 95-20.308, Bull. civ. I, n° 338 ; D. 1998. 20 ; RTD civ. 1998. 176, obs. B. Vareille ; JCP N 1998. 1303, note Wiederkehr ; 14 nov. 2006, n° 05-12.253, Bull. civ. I, n° 472). Elle considère en effet que « la loi applicable au régime matrimonial d’époux mariés sans contrat avant l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est déterminée principalement en considération de la fixation de leur premier domicile matrimonial » (Civ. 1^re, 22 oct. 2008, n° 07-16.385, JCP N 2008. 1363, note Boulanger). Il s’agit du lieu où les époux ont entendu fixer et ont fixé effectivement de manière stable et durable le siège de leurs intérêts pécuniaires après le mariage (Civ. 1^re, 26 oct. 2011, n° 10-23.298, D. 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; Gaz. Pal. 2012, n° 77, p. 25, obs. Devers ; JCP N 2012. 1358, n° 5, obs. Boulanger ; Dr. fam. 2012, n° 17, note B. Farge ; Dr. et patr. 2013, n° 221, p. 72, obs. B. Ancel). Dans la pratique notariale et la doctrine des centres de recherches, d’information et de documentation notariales de Paris (CRIDON), il est généralement considéré que l’établissement des époux dans un État pendant plus de deux ans constitue un premier domicile matrimonial (C. Géraud, Domicile matrimonial, permanence du rattachement et convention de La Haye, JCP N 1998. 571). Déterminée au jour du mariage, la loi applicable au régime matrimonial est permanente si bien qu’un changement de domicile matrimonial ou de nationalité n’a pas d’incidence. Ainsi, dans un arrêt du 19 décembre 1973, la Cour de cassation a affirmé que « le rattachement du régime matrimonial légal ou conventionnel à la loi choisie par les époux à la date de leur union est permanent et un changement de leur nationalité est sans effet à cet égard » (Civ. 1^re, 19 déc. 1973, Rev. crit. DIP 1975. 247, note Wiederkehr ; 12 mai 2010, n° 09-65.524, Dalloz jurisprudence).

Au cas présent, les époux (de nationalité algérienne au jour de leur mariage) se sont mariés en 1982, sans contrat préalable, en Algérie. Leurs trois enfants sont nés en Algérie. La famille n’est venue s’installer en France qu’en 1995 où les époux ont par la suite acquis la nationalité française. Leur premier domicile matrimonial ayant été fixé en Algérie (pendant 13 ans) et leurs enfants étant nés en Algérie, les époux ont implicitement choisi au jour de leur mariage la loi algérienne pour régir leur régime matrimonial, si bien qu’ils sont mariés sous un régime de séparation de biens. La déclaration des époux contenue dans un acte d’achat d’un bien immobilier du 15 septembre 2000 et dans un acte de donation entre eux du 7 septembre 2001 (selon laquelle ils sont « soumis au régime de la communauté, selon le droit français ») ne permet pas à elle seule de remettre en cause cette solution (en ce sens, v. Civ. 1^re, 8 juill. 2015, n° 14-19.948, D. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; comp. Civ. 1^re, 11 mai 2012, n° 11-20.462, Dalloz actualité). Il est en effet difficile de prétendre que cette déclaration des époux (en 2000 et 2001) révèle une volonté tacite des époux au jour de leur mariage (en 1982). On ne peut donc qu’approuver l’arrêt d’appel lorsqu’il affirme « qu’au regard du lieu de leur mariage et de leur premier domicile conjugal, le droit applicable à leur régime matrimonial est le droit algérien, leur installation en France et le changement de nationalité étant sans incidence ».

Changement volontaire de la loi applicable au régime matrimonial des époux mariés sans contrat avant l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 14 mars 1978

Bien que mariés avant le 1^er septembre 1992, les époux se voient offrir la faculté de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable en vertu de l’article 6 de la convention de La Haye de 1978 (conv. La Haye de 1978, art. 21, al. 1^er). Cet article prévoit que « les époux peuvent, au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable. Les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes : 1. la loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ; 2. la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation » (conv. La Haye de 1978, art. 6, al. 1^er et 2). Quant à la forme, la désignation de la loi applicable pendant le mariage « doit faire l’objet d’une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage » (conv. La Haye de 1978, art. 11). Le changement volontaire de la loi applicable par stipulation expresse « doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation. Elle doit toujours faire l’objet d’un écrit daté et signé des deux époux » (conv. La Haye de 1978, art. 13). S’agissant des effets du changement volontaire de la loi applicable, la convention précise que « la loi ainsi désignée s’applique à l’ensemble de leurs biens » (conv. La Haye de 1978, art. 6, al. 3), y compris ceux acquis avant le changement de loi. Dans les relations entre les époux, la loi nouvelle s’applique donc rétroactivement au jour du mariage.

Au cas présent, l’acte d’achat d’un bien immobilier du 15 septembre 2000 et l’acte de donation entre eux du 7 septembre 2001 contenaient une déclaration des époux selon laquelle ils sont « soumis au régime de la communauté, selon le droit français ». Un changement volontaire de loi applicable étant possible en vertu de l’article 6 de la convention de La Haye de 1978, cette déclaration peut-elle être analysée comme une désignation de la loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage ? À notre connaissance, formulée de la sorte, la question est inédite. Elle est particulièrement importante eu égard à la rétroactivité au jour du mariage attachée au changement volontaire de la loi applicable. On comprend mieux dès lors pourquoi les époux se sont opposés, après le prononcé de leur divorce, sur la détermination de leur régime matrimonial, l’un plaidant pour un régime séparatiste algérien et l’autre réclamant un régime communautaire français. À propos d’une déclaration insérée dans un acte d’acquisition d’un immeuble durant le mariage, nous mentionnions que « plusieurs arguments militent, selon nous, pour une réponse fermement négative. D’une part, sur le fond, parce qu’elle ajoute souvent que le “régime n’a subi aucune modification conventionnelle ou judiciaire”, il serait étrange d’analyser la clause litigieuse comme une clause de modification de la loi applicable. C’est dire que l’objet de cette clause n’est pas de désigner la loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage mais, plus modestement, de déterminer la loi applicable au jour du mariage dans la perspective de l’acquisition immobilière. […] D’autre part, sur la forme, l’article 13 de la convention de La Haye de 1978 affirme que “la désignation par stipulation expresse de la loi applicable doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation. Elle doit toujours faire l’objet d’un écrit daté et signé des deux époux”. Cet écrit n’est pas un contrat de mariage à part entière, puisqu’un tel acte ne peut être établi qu’antérieurement au mariage, mais il n’en doit pas moins revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage. Au regard de la loi française, il est prévu que « toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultané de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires. Au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, énonçant ses nom et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indique qu’il doit être remis à l’officier de l’état civil avant la célébration du mariage » (C. civ., art. 1394, al. 1^er et 2). Il semble difficile d’admettre qu’un contrat de vente, parce qu’il est signé par un tiers (vendeur ou acquéreur), remplisse les conditions de forme prescrites par la loi française pour les contrats de mariage. L’acte notarié de désignation de la loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage doit, selon nous, être un acte où les époux sont les seules parties contractantes » (A. Devers, Droit international privé notarial, JCP N 2015. 1235, n° 3). C’est donc à raison, selon nous, que la Cour de cassation considère que la déclaration des époux dans l’acte d’achat d’un bien immobilier du 15 septembre 2000 ne manifeste pas leur volonté non équivoque de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable. S’agissant de la déclaration des époux dans l’acte de donation entre eux du 7 septembre 2001, les éléments de fait nous manquent pour apprécier la portée de la volonté des époux. Le pourvoi indique que la donation ne comporte aucune « précision de la loi jusqu’alors applicable ». Cette donnée prise en compte, il est raisonnable de considérer que la déclaration « ne traduisait pas la volonté non équivoque des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle le régissant jusqu’alors et ne pouvait constituer une stipulation expresse portant désignation de la loi applicable ». La solution serait différente, pour une déclaration insérée dans une donation entre époux, si les époux précisent en outre (et préalablement) la loi initialement applicable à leur régime matrimonial. C’est dire l’importance pour le notariat de clarifier avec les époux la question de la loi applicable à leur régime matrimonial au jour de leur mariage et pour le barreau de faire trancher la question de la loi applicable au régime matrimonial par le juge du divorce.