Il appartiendra à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui a tenu une audience le 17 juin dernier, de répondre à cette question, audience au cours de laquelle l’ordre des avocats de Paris et son bâtonnier sont intervenus aux côtés de l’État français et de la République hellénique à la suite d’un renvoi préjudiciel opéré par la Cour de cassation le 20 février 2019. La CJUE, dans la perspective de cette audience, a posé des questions aux parties.
Deux questions sont au cœur du débat européen :
• La conformité avec le droit de l’Union européenne de l’exigence de connaissance suffisante du droit national d’origine française, laquelle sous-tend la question de la distinction entre droit français et droit de l’Union européenne ;
• La conformité avec le droit de l’Union européenne de la restriction de la dispense de la détention du CAPA aux seuls agents de la fonction publique française aux dépens des agents de la fonction publique européenne, laquelle sous-tend la question de la qualification de cette restriction en tant qu’entrave à la liberté d’établissement ou en tant que discrimination indirecte.
A. Quels sont les faits à l’origine de la procédure préjudicielle ?
Mme X, ressortissante portugaise et roumaine, a déposé le 2 novembre 2015 une demande d’inscription au barreau de Paris en application des dispositions de l’article 98-4° du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, selon lesquelles sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA) les fonctionnaires et anciens fonctionnaires de catégorie A, ou les personnes assimilées aux fonctionnaires de cette catégorie, ayant exercé en cette qualité des activités juridiques pendant huit ans au moins, dans une administration ou un service public ou une organisation internationale.
À cette fin, Mme X s’est prévalue de sa qualité de fonctionnaire auprès de la Commission européenne depuis le 16 juillet 2007, à l’exception d’un congé spécial de quatre mois qui lui a été accordé en 2009 pour terminer sa thèse de doctorat. Mme X a été affectée à la direction générale des marchés intérieurs, de juillet 2007 à novembre 2009, puis, de décembre 2010 à septembre 2015, au sein de la direction générale de la concurrence et enfin, depuis octobre 2015, au secrétariat général.
Par arrêté du 9 mai 2016, le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Paris a rejeté sa demande motif pris que, quelles que soient les qualités personnelles et les mérites de Mme X, elle n’a jamais exercé ses fonctions dans une administration ou un service public français relevant du statut de la fonction publique française, n’a jamais été détachée par une administration française ou un service public français auprès d’une organisation internationale et n’a jamais exercé ses activités juridiques en France de sorte qu’elle ne satisfait pas aux dispositions de l’article 11, alinéa 3, de la loi du 31 décembre 1971 et 9840 du décret du 27 novembre 1991.
Sur appel de Mme X, la cour d’appel de Paris, par arrêt du 11 mai 2017, a confirmé la décision du conseil de l’ordre du barreau de Paris du 9 mai 2016.
Mme X a formé un pourvoi en cassation contre cette décision.
Par un arrêt du 20 février 2019, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne les deux questions préjudicielles dont il a été fait état.
B. Le cadre juridique
Les États membres sont libres de définir les qualifications requises en vue d’accéder à une profession réglementée, dans le respect des traités européens. Si la libre circulation des travailleurs et la liberté d’établissement sont des principes fondamentaux prévus par le droit de l’Union européenne (TFUE, art. 45 et 49), des entraves à celle-ci sont possibles à condition que ces entraves poursuivent un objectif légitime, soient justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et soient de nature à garantir la réalisation de l’objectif en cause ainsi que proportionnées à celui-ci.
En l’espèce, la décision du barreau de Paris conteste à un fonctionnaire européen la possibilité de bénéficier de la dérogation d’examen bien que disposant de deux diplômes en droit français et qu’ayant exercé dans une organisation internationale. Cette décision fait également grief à ce fonctionnaire de ne pas avoir été amené à exercer le droit local, en l’occurrence le droit français.
La raison impérieuse d’intérêt général invoquée par la Cour de cassation, dans un arrêt antérieur du 14 décembre 20161, est la protection des justiciables contre le préjudice qu’ils pourraient subir du fait de services fournis par des personnes qui n’auraient pas les qualifications professionnelles nécessaires. La décision du conseil de l’ordre du barreau de Paris s’appuie sur cette nécessité de garantir aux justiciables une défense pertinente et efficace.
Concernant la question de la restriction de l’accès à la dérogation aux seuls membres de la fonction publique française, plusieurs critères s’imposent, outre la condition de diplôme qui n’est pas en cause dans cette affaire.
La décision du Conseil de l’ordre et la motivation de la Cour de cassation font apparaître trois critères :
• le « rattachement »2 du candidat (critère organique) ; celui-ci doit relever du statut de la fonction publique française, soit avoir exercé dans une administration ou un service public français, soit avoir été détaché dans une organisation internationale par un tel service.
• le territoire d’exercice professionnel du candidat (critère territorial) ; il est en l’occurrence opposé à la requérante d’avoir exercé son activité exclusivement en dehors du territoire français.
• l’exigence de connaissance du droit français3.
Ces critères sont-ils de nature à atteindre l’objectif en cause ?
1. L’exigence de connaissance suffisante du droit français
Concernant le critère de la connaissance suffisante du droit français, cela apparaîtra légitime aux yeux de la Cour. Le fait d’avoir pratiqué le droit français apparaît une garantie légitime en vue d’assurer la protection des justiciables contre le préjudice qu’ils pourraient subir du fait de praticiens dépourvus de toute connaissance en droit national.
Le critère de connaissance du droit français paraît donc légitime ; la raison impérieuse d’intérêt général avancée est en ligne avec la jurisprudence de la Cour et la mesure en cause est susceptible d’atteindre l’objectif en cause (v. CJUE 18 mai 2017, Lahorgue, aff. C-99/16, Dalloz actualité, 24 mai 2017, art. A. Portmann ; AJDA 2017. 1709, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser 
; D. 2017. 1133 ; ibid. 2018. 87, obs. T. Wickers ; RTD eur. 2018. 696, obs. F. Berrod , qui mettait en avant la protection des consommateurs de services juridiques). Pour autant, sur la question du point de savoir si l’objectif peut être atteint par la mesure et si celle-ci est proportionnée, la réponse est plus aléatoire.
Il échet de préciser que le droit français et le droit de l’Union européenne ne sont en rien étrangers. La CJUE conçoit le droit de l’Union comme une source des droits nationaux des États membres et un certain nombre de champs du droit national sont influencés, voire couverts, par le droit de l’Union (c’est le cas, par exemple, du droit de la concurrence, du droit de la protection des données et très largement du droit de la consommation). Il apparaît, dès lors, que, dans certains domaines, la nécessité de garantir aux justiciables une défense pertinente et efficace n’implique pas nécessairement une connaissance du droit français allant au-delà du droit de l’Union européenne.
2. La restriction du bénéfice de la dérogation aux seuls fonctionnaires nationaux
Concernant le critère organique, le risque est que la Cour juge discriminatoire un tel système.
En effet, un fonctionnaire exerçant au sein d’une organisation internationale, au même titre qu’un fonctionnaire d’une institution européenne, n’aura pas nécessairement à connaître des « spécificités » du droit français.
La seule différence entre les deux situations est le rattachement à une administration française, facteur en lien avec la connaissance du droit français, lequel peut être un critère de recrutement mais sans lien en revanche avec l’exercice effectif de ce droit dans les activités du fonctionnaire. Pour rappel, lorsqu’une restriction n’est pas qualifiée d’entrave mais de discrimination directe ou indirecte, le bénéfice des raisons impérieuses d’intérêt général n’est pas d’application mais seulement les exceptions prévues par les traités (ordre public, sécurité publique et santé publique) ce qui restreint considérablement la possibilité de justifier des dispositions qui nous intéressent.
La Cour de justice de l’Union européenne a jugé, en 20064, que le refus de reconnaître l’expérience professionnelle et l’ancienneté acquises dans l’exercice d’une activité comparable au sein d’une administration publique d’un autre État membre ne saurait être admis. Le travail et la pratique de fonctionnaire dans un État membre sont considérés par la jurisprudence de la CJUE comme comparables à ceux d’un fonctionnaire exerçant dans un autre État membre.
Concernant le critère territorial, il est difficile de considérer que la présence sur le territoire français soit véritablement pertinente en ce qu’il ne s’attache pas à un exercice effectif du droit français mais à un critère géographique ; l’exemple du fonctionnaire détaché de son administration (française) auprès d’une organisation internationale située en France remet en cause la cohérence ce critère en ce que celui-ci n’aura pas davantage d’exercice du droit français en raison de sa présence sur le territoire. Le risque est que la Cour qualifie ce critère de discriminatoire.
À noter la position favorable à une évolution du droit sur ce point avancée par la garde des Sceaux dans une réponse à une question écrite posée par un parlementaire en 20135.
3. Ces critères sont-ils proportionnés au résultat à atteindre[ESPACE]?
Concernant l’examen de la proportionnalité de cette entrave, c’est l’élément le plus difficile à déterminer.
La Cour de justice peut répondre à la question, donner des critères d’interprétation plus ou moins clairs et précis ou simplement renvoyer à la juridiction de renvoi le soin de trancher (v. aff. C-99/16, préc.).
Si le critère de connaissance du droit français peut être apprécié favorablement par la Cour, la question de l’appréciation de l’interdépendance entre droit français et droit de l’Union européenne risque d’influencer son appréciation quant à la restriction aux seuls fonctionnaires français.
Si les situations respectives des fonctionnaires français et des fonctionnaires européens venaient à être considérées comme similaires, il s’agirait d’une discrimination interdite ; si la restriction imposée en l’occurrence venait à être qualifiée d’entrave, la question serait plus complexe. Le fait d’empêcher totalement un fonctionnaire européen de faire valoir sa pratique professionnelle ne semble pertinent qu’à supposer que le droit de l’Union européenne et le droit français soient considérés comme des législations autonomes.
La hiérarchie des normes, telle qu’elle résulte des traités, et l’application jurisprudentielle qui en est faite s’opposent, ne serait-ce qu’en raison de la primauté du droit de l’Union, à ce que les droits nationaux des États membres, en l’espèce le droit français, puissent être considérés comme des législations spécifiques totalement indépendantes.
Si la connaissance du droit français paraît légitime et justifiée, la Cour viendra néanmoins s’interroger sur le point de savoir si la connaissance du droit de l’Union européenne ne serait pas suffisante pour attester d’une connaissance suffisante de notre droit national, du moins dans certains domaines spécifiques.
Si la Cour devait se déterminer par une appréciation in concreto, il est prévisible qu’elle se contenterait de donner des lignes directrices à la Cour de cassation, lui laissant une marge afin d’apprécier la connaissance suffisante ou non du droit français ou si, dans un souci d’unification des conditions de reconnaissance des qualifications professionnelles, elle ne déciderait pas de choisir une solution plus directive.
Notes
1. Civ. 1re, 14 déc. 2016, n° 15-26.635, Dalloz actualité, 20 déc. 2016, art. A. Portmann ; D. 2016. 2579 ; ibid. 2018. 87, obs. T. Wickers ; D. avocats 2017. 6, obs. L. Dargent .
2. Décr. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 98, al. 4 : « les fonctionnaires et anciens fonctionnaires de catégorie A, ou les personnes assimilées aux fonctionnaires de cette catégorie, ayant exercé en cette qualité des activités juridiques pendant huit ans au moins, dans une administration ou un service public ou une organisation internationale ».
L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 11 : « sous réserve […] [des dispositions] concernant les personnes ayant exercé certaines fonctions ou activités en France ».
3. Seul critère retenu par la cour d’appel, lequel n’est pas expressément prévu dans la loi ou le décret mais qui sous-tend et justifie la rédaction de ces deux dispositions.
4. CJUE 26 oct. 2006, Commission c. Italie, aff. C-371/04, AJDA 2007. 295, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert .
5. JO 21 mai 2013, question n° 26972.
