Actualité des procédures collectives (juin 2005-juin 2006)

I - ACTUALITÉ LÉGISLATIVE

La loi de sauvegarde des entreprises, qui a réformé le droit antérieur en profondeur, est entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, et pour certaines de ses dispositions, dès la publication de la loi le 27 juillet 2005 (L n° 2005-845 26 juillet 2005, art 190 à 192 ). La loi de sauvegarde des entreprises a fait l’objet de nombreux commentaires et de plusieurs ouvrages, ainsi que d’une jurisprudence récente sur les conditions d’application de la loi, grâce à une réactivité remarquable de la Cour de cassation. Celle-ci a en outre ouvert une rubrique de questions-réponses sur son site, sous la responsabilité du service de documentation et d’études, afin de fournir aux juridictions des grilles pour l’interprétation du droit nouveau (www.courdecassation.fr). Enfin une circulaire du ministère de la justice a donné des indications sur les mesures applicables aux procédures en cours (Circ. 9 janv. 2006, JUS C 06, 20 008 C CIV02/06).

1 - Les modifications substantielles

a) La procédure de sauvegarde

Mesure phare de la loi du 26 juillet 2005, la sauvegarde constitue une procédure collective supplémentaire, qui prend place à côté du redressement judiciaire et de la liquidation.

Parfois qualifiée de redressement judiciaire anticipé, la sauvegarde lui ressemble sur de nombreux aspects : l’arrêt des poursuites individuelles, les déclarations des créances, la désignation des organes de la procédure et des contrôleurs, l’institution d’une période d’observation, le traitement des contrats en cours, l’adoption d’un plan.

Mais elle s’en distingue également par des caractéristiques particulières. Elle ne peut être ouverte qu’à l’initiative du débiteur (C. com., art. L. 620-1). Elle constitue une procédure de prévention, en ce sens qu’elle ne peut être engagée qu’avant l’apparition d’un état de cessation des paiements (C. com., art. L. 620-1) ; c’est la raison d’être de la procédure, inspirée de la procédure volontaire de banqueroute régie par le chapitre II du code américain de la banqueroute. Elle laisse le débiteur maître de sa gestion, face à un administrateur judiciaire dont le pouvoir est ainsi limité à la surveillance de l’entreprise (C. com., art. L. 622-1). Des licenciements économiques, qui peuvent être nécessaires au cours de la période d’observation, relèvent du droit commun, tel qu’il est réglementé par le Code du travail, et non de la juridiction commerciale ; de surcroît l’AGS n’intervient pas dans le cadre de la procédure. Elle est orientée vers la continuation de l’entreprise, en excluant sa cession, hormis la possibilité de cessions partielles à l’initiative du débiteur (C. com., art. L. 626-1). Le plan de sauvegarde enfin profite aux cautions personnes physiques, au premier rang desquels figurent les dirigeants sociaux qui ont garanti les dettes de leur société (C. com., art. L. 626-11).

Mais elle présente néanmoins quelques points faibles que les premiers mois d’application ont déjà révélés. La preuve des difficultés susceptibles d’entraîner la cessation des paiements est dès l’abord délicate à rapporter. En outre, l’entreprise ne peut espérer réussir son redressement dans le cadre de cette procédure, que si elle dispose d’une trésorerie suffisante pour faire face aux dettes courantes notamment fiscales et sociales. Les salaires dus ne sont couverts par l’AGS que si le mandataire judiciaire justifie d’une insuffisance de fonds (C trav., art. L. 143-11-7), ce qui ne devrait pas pénaliser les salariés dans la mesure où l’entreprise est censée avoir une trésorerie suffisante grâce notamment à l’interdiction de payer ses dettes antérieures…De plus, pour les montants avancés, l’AGS est subrogée dans les droits des salariés payés, et ne se trouve pas soumise aux modalités du plan de redressement (C. trav., art. L. 143-11-9). Toutefois, l’AGS a refusé d’intervenir en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire (conformément aux textes qui limitent son intervention au cas où une procédure de redressement judiciaire est ouverte : C trav., art. L. 143-11-1, al 2 ; V. Méteyé, Le pont de vue de l’AGS, Petites affiches 17 févr 2006, p. 48), ce qui peut fragiliser le mécanisme mis en place. Le caractère préventif et volontaire de cette procédure est enfin peu conciliable avec le risque de conversion à l’initiative de l’administrateur ou du tribunal lui-même comme avec la possibilité d’une extension de la procédure (C. com., art. L. 621-12 et L 621-2).

Ces points faibles peut-être inciteront le débiteur à se tourner vers la nouvelle procédure de conciliation.

b) La procédure de conciliation

L’ancien règlement amiable relooké est renforcé par la réforme de 2005, et acquiert une légitimité nouvelle, grâce à des innovations majeures.

La procédure est accessible aux entreprises en difficulté, mais aussi désormais à celles qui se trouvent déjà (depuis moins de 45 jours) en cessation de paiements (C. com., art. L. 611-4).

Elle a un caractère exclusivement contractuel, le président du tribunal ne pouvant plus à la requête du conciliateur suspendre les poursuites individuelles.

La discrétion de cette procédure est un des avantages notables de la conciliation, de l’ouverture jusqu’à la constatation d’un accord amiable par le président, qui ne fait l’objet d’aucun recours ni d’aucune publicité (C. com., art. L. 611-8, I).

Des avantages supplémentaires ont été apportés aux créanciers et aux dirigeants sociaux, s’ils demandent l’homologation au tribunal lui-même de l’accord qu’ils ont conclu (C. com., art. L. 611-8, II).

Parmi ces avantages significatifs, on mentionnera le privilège accordé aux créanciers qui apportent de nouveaux crédits (privilège de « l’argent frais »), dans le cas où, malgré les efforts tentés l’entreprise doit être mise en redressement ou en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 611-11).

Les actes et les garanties prises par les créanciers se trouvent protégés par une règle nouvelle, qui fait obstacle au report de la date de la cessation de paiements avant la décision portant homologation de l’accord amiable (C. com., art. L. 631-8).

L’accord profite aux cautions et aux autres garants y compris les garants autonomes. Les administrations fiscales et les organismes sociaux sont invités par le législateur à consentir des remises de dettes dans les mêmes conditions qu’un opérateur privé (C. com., art. L. 611-7, al 3).

c) Les comités de créanciers

Également inspirée par le droit américain et le droit britannique, la réforme a créé des organes nouveaux, les comités de créanciers, dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, au profit des grandes entreprises. Des seuils ont été prévus pour réserver cette institution aux entreprises dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable, et qui ont plus de 150 salariés et un chiffre d’affaires supérieur à 5 millions d’€ (C. com., art. L. 626-29 ; D n° 2005-1677 28 déc 2005, art 162). La loi laisse la possibilité d’instituer des comités de créanciers en dessous de ses seuils mais il est peu probable qu’il en soit fait usage.

Le législateur a voulu impliquer les créanciers dans le redressement de l’entreprise, en regroupant tous les établissements de crédit du débiteur ainsi que les principaux fournisseurs de celui-ci au sein de deux comités. Ceux-ci doivent voter sur les propositions de redressement que le débiteur présentera, tout en laissant une grande liberté dans les modalités de ce plan : les conditions et limitations prévues par le code de commerce pour le plan de sauvegarde et de redressement ne s’imposent pas en effet aux modalités du plan présenté aux comités de créanciers (C. com., art. L. 626-30). Le tribunal qui arrête toujours le plan, devra simplement vérifier que les intérêts de tous les créanciers soient sauvegardés (C. com., art. L. 626-31), mais la souplesse souhaitée par la loi à cet égard souligne le caractère négocié du plan.

d) La responsabilité des créanciers

Une dernière innovation remarquée porte sur le régime dérogatoire que la loi nouvelle a établi au profit des créanciers qui ont soutenu l’entreprise en difficulté. La loi de sauvegarde des entreprises institue en effet un principe de non-responsabilité du chef du dommage subi à l’occasion des concours consentis à l’entreprise (C. com., art. L. 650-1). Des exceptions, aux conséquences redoutables, sont néanmoins prévues par la loi : l’hypothèse d’une fraude du créancier, son immixtion manifeste dans la gestion de l’entreprise (présumée donc fautive) ainsi que le caractère disproportionné des garanties que le créancier a pu prendre exposent le créancier à l’annulation de ces garanties (V. D. Robine, L’article L. 650-1 du code de commerce, un cadeau empoisonné ?, D 2006 p 69  ; P. Hoang, De la suppression du dispositif prétorien de la responsabilité pour soutien abusif, D 2006, p 1458 ).

2 - Les innovations pratiques

On mentionnera les principales innovations que la loi de sauvegarde et son décret d’application apportent à la pratique des procédures.

a) Un champ d’application étendu

Les procédures collectives sont désormais applicables aux débiteurs exerçant une profession indépendante ou libérale, mettant fin à une exception propre au droit français et incomprise des intéressés( C. com., art. L. 611-5, L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2). Le législateur a néanmoins mis en place des mesures particulières de nature à protéger le caractère spécifique des professionnels libéraux : une implication forte des ordres professionnels, considérés comme contrôleurs de...