Affaire Towercast : la Cour de justice de l’Union européenne ravive sa jurisprudence relative à l’application de l’article 102 TFUE aux opérations de concentration

L’introduction en droit européen d’un régime spécifiquement consacré au contrôle ex ante des opérations de concentration en 1989 (à l’époque, par le règl. [CEE] 4064/89, désormais devenu le règl. [CE] 139/2004) avait conduit certains auteurs à considérer que l’arrêt Continental Can – rendu par la Cour de justice des communautés européennes (CJUE) en 1973 et faisant application de l’abus de position dominante pour contrôler ex post une opération de concentration clôturée – était « obsolète » pour citer les termes employés par l’avocate générale Juliane Kokott dans ses conclusions rendues dans l’affaire Austria Asphalt (CJUE 27 avr. 2017, aff. C-248/16).

L’Autorité de la concurrence avait en effet semblé régler la question en rejetant la plainte de Towercast contre TDF pour l’acquisition par TDF d’Itas au motif qu’une concentration ne pouvait constituer un abus de position dominante depuis 1989 (Aut. conc. 16 janv. 2020, n° 20-D-01). D’aucuns en avaient déduit que l’Autorité venait « d’enterrer définitivement la jurisprudence Continental Can » (L. François-Martin & M.-L. Hyvernaud, L’Autorité de la concurrence enterre définitivement la jurisprudence Continental Can, 5 févr. 2020, La lettre d’option droit & affaires).

C’était sans compter sur l’appel de Towercast contre la décision de rejet de l’Autorité de la concurrence, qui a permis à la cour d’appel de Paris de transmettre une question préjudicielle sur ce point à la CJUE. Il est incidemment permis de regretter qu’il ait fallu attendre le stade de l’appel pour formuler cette question préjudicielle en application de la jurisprudence de la CJUE déniant ce droit aux autorités de concurrence (v. l’arrêt Syfait du 31 mai 2005, aff. C-53/03, RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ). L’affaire sous commentaire est un exemple typique de situation dans laquelle cette impossibilité a privé l’Autorité de la concurrence des lumières de la CJUE sur un sujet de pure interprétation du droit européen nécessaire à la résolution de l’affaire ce qui est par nature l’objet du mécanisme de renvoi préjudiciel.

Par un arrêt rendu le 16 mars 2023, la CJUE vient donc apporter une réponse claire à la cour d’appel de Paris en expliquant que la jurisprudence Continental Can, loin d’être obsolète, est encore pleinement applicable. Dès lors, l’Autorité de la concurrence était compétente pour se saisir de l’acquisition en cause par le biais de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

La thèse de l’obsolescence de la jurisprudence Continental Can est ainsi écartée sans ambiguïté. Il n’en reste pas moins que la CJUE laisse ouvertes certaines questions. La CJUE ne clarifie pas de manière univoque les rapports entre droit primaire et droit dérivé dans son raisonnement, de sorte que la portée de la solution retenue dans d’autres circonstances que celles de l’espèce (où l’opération ne dépassait aucun seuil) demeure en débat. Par ailleurs, la CJUE ne donne que des indications...