Du devoir de mise en garde d’une banque face à une société holding

Le droit du cautionnement implique d’être particulièrement vigilant quant aux différents devoirs que le créancier doit supporter tant à l’égard du débiteur principal qu’à l’égard de la caution. On pourra utilement noter que la chambre commerciale et la première chambre civile de la Cour de cassation sont particulièrement exigeantes sur ces questions, rendant le droit positif parfois sinueux. Avant l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le devoir de mise en garde envers la caution était – assez peu utilement – complexe en créant notamment un doublon avec la sanction de la disproportion de la garantie conclue, mécanisme issu du code de la consommation (v. pour un développement jurisprudentiel récent, Civ. 1^re, 28 sept. 2022, n° 21-14.673 F-B, Dalloz actualité, 6 oct. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1748 ). L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 4 janvier 2023 permet de particulièrement bien mettre en musique ces différents devoirs de mise en garde en opérant quelques rappels bienvenus sur la qualité d’emprunteur averti. La publication au Bulletin permet de rappeler que le droit antérieur à l’ordonnance de 2021 continue d’être au centre du contentieux, le temps d’apurer les contrats conclus avant le 1^er janvier 2022, ce qui prendra un certain temps, comme pour la réforme du droit des contrats. Les faits sont intéressants, car ils permettent de saisir immédiatement là où la difficulté s’est nouée. Quatre salariés d’une première société constituent une société holding afin de pouvoir acquérir les parts sociales de la société les employant. Cette acquisition est financée par un prêt conclu avec un établissement bancaire et garanti par le cautionnement de l’un des salariés ayant constitué la holding. Cette dernière société se retrouve en liquidation judiciaire, si bien que la banque a assigné la caution en paiement. Le garant reproche, dès la première instance, au créancier d’avoir manqué à son...