Précisions sur les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc en référé

Les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc en référé agitent régulièrement la jurisprudence. L’arrêt commenté apporte, à cet égard, d’utiles précisions.

Le 7 juillet 2016, une ordonnance de référé désignait, à la demande du gérant d’une SARL, un mandataire ad hoc pour représenter l’associée majoritaire, une société, aux assemblées générales de cette SARL ; elle était infirmée par un arrêt de cour d’appel du 18 octobre 2016, rendu en matière de référé. Le 7 février 2020, devant un président de tribunal de commerce, le gérant sollicitait à nouveau, en référé, la désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter l’associée majoritaire, ainsi que sa propre désignation comme mandataire ad hoc pour représenter la SARL dans une instance judiciaire. Les deux sociétés opposaient à la première demande l’absence de circonstances nouvelles, à la seconde l’absence de dommage imminent.

Par un arrêt du 20 octobre 2020, une cour d’appel disait n’y avoir lieu à référé s’agissant de la demande de désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter la SARL, au motif que la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent n’était pas rapportée. La cour d’appel déclarait également irrecevable la demande de désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter l’associée majoritaire, en l’absence de circonstances nouvelles de nature à entraver le fonctionnement normal des sociétés, ou à les menacer d’un péril imminent.
Dans son pourvoi contre cet arrêt, le gérant soutenait, par un premier moyen, que la désignation d’un mandataire ad hoc en référé est subordonnée à la seule preuve d’un dommage imminent ou d’un trouble illicite. Un second moyen avançait qu’une ordonnance de référé rejetant la désignation d’un mandataire ad hoc peut être rapportée en présence de circonstances nouvelles qui caractérisent un dommage imminent ou un trouble illicite.

Deux questions se posaient alors : d’une part, la désignation d’un mandataire ad hoc en référé suppose-t-elle la preuve de circonstances qui rendent impossible le fonctionnement normal de la société et la menacent d’un péril imminent ? D’autre part, des circonstances nouvelles du même ordre sont-elles requises pour rapporter un arrêt, rendu en matière de référé, qui rejette une demande de désignation d’un mandataire ad hoc ?

La Cour de cassation répond par la négative à la première question, et casse l’arrêt de cour d’appel au visa de l’article 873, alinéa 1^er, code de procédure civile : celle-ci avait ajouté aux conditions de ce texte en refusant de désigner un mandataire ad hoc, à défaut de fonctionnement anormal de la société et de péril imminent. La Cour de cassation apporte également une réponse négative à la seconde question, et casse l’arrêt attaqué au visa des articles 488, alinéa 2, et 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile. Il résulte de la combinaison de ces textes qu’une ordonnance de référé rejetant la désignation d’un mandataire ad hoc peut être rapportée si des circonstances nouvelles caractérisent l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite. Par une telle décision, la Cour de cassation préserve les règles propres à la procédure de référé, et réactive la distinction entre mandataire ad hoc et administrateur provisoire.

Préservation des règles propres à la procédure de référé

L’arrêt commenté empêche le gauchissement, au nom de considérations substantielles, des conditions du référé de l’article 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile et impose le respect de ces dernières, tant pour la désignation du mandataire ad hoc que pour le rapport de l’ordonnance qui rejette une telle désignation.

L’article 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile attribue au président du tribunal de...