Clause de conciliation : simple saisine pour « avis » de l’ordre des architectes

Cet arrêt rendu par la troisième chambre civile le 16 novembre 2017 alimente le contentieux déjà fourni des clauses de conciliation, lesquelles visent à imposer, préalablement à la saisine d’un juge étatique, la recherche d’une solution amiable à un différend opposant les contractants. Par touches successives, les décisions de la haute juridiction dessinent le régime de ces clauses (v., pour une décision réçent, Com. 24 mai 2017, n° 15-25.457, Dalloz actualité, 2 juin 2017, obs. M. Kebir ; AJ Contrat 2017. 396, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2017. 653, obs. H. Barbier ). Plus rares sont les décisions qui se prononcent sur les contours de la qualification qu’il convient de leur assigner. C’est de ce dernier point dont il est surtout question dans la décision rapportée.

Il s’agissait en l’espèce d’un maître d’ouvrage qui avait fait construire, sous maîtrise d’œuvre, deux maisons et une piscine par un entrepreneur. Après réception des travaux avec des réserves, celui-ci a assigné le maître d’ouvrage en paiement de la retenue de garantie et des travaux supplémentaires. Appelé en garantie, le maître d’œuvre a soulevé l’irrecevabilité de l’action, faute de saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes.

Pour rejeter cette irrecevabilité et déclarer recevable la demande du maître de l’ouvrage contre l’architecte, la juridiction du fond s’est fondée sur un article du cahier des charges générales du contrat d’architecte, qui stipulait qu’« en cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l’ordre des architectes dont relève l’architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire ». Elle n’instituait pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, mais prévoyait simplement qu’une demande d’avis devait être adressée au conseil régional des architectes. Dès lors, la fin de non-recevoir pouvait être régularisée en cours d’instance.

L’arrêt est cassé au visa des articles 122 et 126 du code de procédure civile. La Cour de cassation estime que le moyen tiré du défaut de mise en œuvre de la clause litigieuse, « qui instituait une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge », constituait une fin de non-recevoir. Elle précise en outre que la situation donnant lieu à celle-ci n’était pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance.

Sur la question de la régularisation, la solution n’est pas étonnante mais procède au contraire d’une jurisprudence désormais bien établie. Après une période d’incertitude, marquée par la divergence de certaines de ses chambres, la Cour de cassation a fini par unifier sa position quant à la possibilité de régulariser au cours d’une instance déjà engagée l’irrecevabilité tirée du défaut de mise en œuvre d’un préalable amiable à la saisine du juge. La solution fut posée par un arrêt rendu en chambre mixte, abondamment commenté (Cass., ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19.684, Dalloz actualité, 6 janv. 2015, obs. M. Kebir , note C. Boillot ; ibid. 287, obs. N. Fricero ; RDI 2015. 177, obs. K. De la Asuncion Planes ; AJCA 2015. 128, obs. K. de la Asuncion Planes ; D. avocats 2015. 122, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 131, obs. H. Barbier ; ibid. 187, obs. P. Théry ; JCP 2014....