Conseils de prud’hommes : conventionnalité (ou non) du plafonnement des indemnités de licenciement ?

Le plafonnement des indemnités dues par l’employeur en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse a été introduit à l’article L. 1235-3 du code du travail par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail. Cet article prévoit deux barèmes : l’un applicable aux entreprises d’au moins onze salariés et l’autre aux entreprises dont les effectifs demeurent en dessous de ce seuil.

Cette modification substantielle du droit du licenciement a fait grand bruit, le juge ayant toujours eu jusqu’alors toute latitude pour réparer l’intégralité du préjudice subi par le salarié victime d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. De nombreuses voix se sont élevées dès l’adoption de l’ordonnance pour pointer l’incompatibilité de cette disposition avec d’autres textes ou principe de valeur supérieure. Il existerait par exemple une contradiction entre cette disposition et le principe civiliste de la réparation intégrale du préjudice, bien qu’en soi le principe de réparation intégrale fût déjà mis à mal du fait de l’existence d’un plancher d’indemnisation (six mois de salaire). Cet argument a été écarté à deux reprises par le Conseil constitutionnel, une fois au nom, notamment, de la « prévisibilité des conséquences qui s’attachent à la rupture du contrat de travail » qu’il qualifie étonnamment d’« objectif d’intérêt général » (Cons. const. 7 sept. 2017, n° 2017-751 DC, Loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, Constitutions 2017. 401, chron. P. Bachschmidt ) et l’autre fois au nom de l’absence de « restrictions disproportionnées par rapport à l’objectif d’intérêt général poursuivi » (Cons. const. 21 mars 2018, n° 2018-761 DC, Loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, D. 2018. 2203, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2018. 677, tribune C. Radé ; ibid. 682, étude B. Bauduin ; ibid. 688, étude A. Fabre ; ibid. 694, étude Y. Pagnerre ; ibid. 702, étude J. Mouly ; ibid. 708, étude P.-Y. Verkindt ; ibid. 713, étude G. Loiseau ; ibid. 718, étude D. Baugard et J. Morin ; ibid. 726, étude C. Radé ; ibid. 732, étude P.-Y. Gahdoun ; ibid. 739, étude Linxin He ; RDT 2018. 666, étude V. Champeil-Desplats ).

L’autre contradiction – perçue par la doctrine, les avocats et aujourd’hui certains conseils de prud’hommes – est celle tenant à l’inconventionnalité du barème à l’égard de l’article 10 de la Convention n° 158 sur le licenciement de l’OIT du 22 juin 1982 (ratifié par la France le 16 mars 1989) et de l’article 24 de la Charte sociale européenne (CSE) du 2 mai 1996.

Le premier de ces textes impose aux États signataires de permettre à l’autorité qui aurait reconnu le licenciement comme injustifié, et en l’absence de possibilité de réintégration, d’« ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » (v. sur le sens d’une indemnisation adéquate le rapport III (partie 4B) de la 82^e session de la Conférence internationale du travail, 1995, § 218 s.). Le second texte dispose, dans des termes similaires, qu’« en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître : b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

La première question à laquelle les conseils de prud’hommes apportent des réponses différentes est celle de l’effet direct de ces textes. Pour que les salariés puissent invoquer les dispositions du droit du Conseil de l’Europe et du droit de l’Organisation internationale du travail (OIT), il faut que les dispositions visées au sein de ces textes soient d’applicabilité directe, en l’espèce, celui du Conseil de l’Europe et/ou de l’OIT, et qu’elles soient d’effet direct, c’est-à-dire que la norme soit suffisamment précise et qu’elle crée des droits subjectifs (v. la définition de l’effet direct par CE, ass., 11 avr. 2012, n° 322326, GISTI et FAPIL, Lebon ; AJDA 2012. 735 ; ibid. 936 ; ibid. 729, tribune Y. Aguila , chron. X. Domino et A. Bretonneau ; ibid. 2014. 125, chron. T.-X. Girardot ; D. 2012. 1712 , note B. Bonnet ; ibid. 2013. 324, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ; AJDI 2013. 489, étude F. Zitouni ; Dr. soc. 2012. 1014, étude J.-F. Akandji-Kombé ; RFDA 2012. 547, concl. G. Dumortier ; ibid. 560, note M. Gautier ; ibid. 961, chron. C. Mayeur-Carpentier, L. Clément-Wilz et F. Martucci ; ibid. 2013. 367, chron. C. Mayeur-Carpentier, L. Clément-Wilz et F. Martucci ; ibid. 417, chron. C. Santulli ; RDSS 2012. 940, note S. Biagini-Girard ; Constitutions 2012. 297, obs. A. Levade ; Rev. crit. DIP 2013. 133, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2012. 487, obs. P. Deumier ; RTD eur. 2012. 928, obs. D. Ritleng ). Il est à noter que l’effet direct ne peut concerner que des dispositions et non un texte dans son intégralité. En ce sens, il est incorrect de déduire – comme ont pu le faire les conseils de prud’hommes de Lyon ou d’Amiens (en mobilisant dans leur motif la décision Soc. 1^er juill. 2008, n° 07-44.124, D. 2008. 1986 , obs. S. Maillard ; ibid. 2009. 191, obs. Centre de recherche en droit social de l’Institut d’études du travail de Lyon [CERCRID, Université Jean Monnet de Saint-Étienne - Université Lumière Lyon 2/UMR CNRS 5137] ; Just. & cass. 2010. 345, étude Messad Baloul ; RDT 2008. 504, avis J. Duplat , qui concernait les articles 2, 4, 7 et 9 de la Convention n° 158) – de la reconnaissance de l’effet direct de certaines dispositions, l’effet direct d’autres dispositions d’un même texte. Pour ce qui nous concerne en l’espèce, l’effet direct des dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne a déjà été reconnu par le Conseil d’État à l’occasion d’un arrêt Fischer (CE, 7^e et 2^e sous-sect. réunies, 10 févr. 2014, n° 358992, Lebon ; AJDA 2014. 380 ; Dr. soc. 2014. 474, obs. J. Mouly ). Et il en est de même pour l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (CE, sect. cont., 19 oct. 2005, n° 283471, Lebon ; AJDA 2005. 1980 ; ibid. 2162 , chron. C. Landais et F. Lenica ; D. 2006. 629 , note G. Borenfreund ; Dr. soc. 2006. 494, note X. Prétot ). Sur cette question cependant les jugements des conseils de prud’hommes sont très divers, certains reconnaissent l’effet direct parfois de l’une des dispositions, d’autre fois de l’autre ou bien encore des deux.

Les désaccords portent également sur la seconde question, découlant logiquement de la première. En effet, si l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT et l’article 24 de la CSE sont d’invocabilité directe, alors que penser de la conformité du barème instauré par l’ordonnance n° 2017-1387 vis-à-vis de ces textes. Le plafonnement de l’indemnisation est-il compatible avec les exigences d’obtenir en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse une indemnité « adéquate » ou « appropriée » ? Le conseil de prud’hommes de Caen s’appuie sur la décision du Conseil constitutionnel n° 2018-761 qui aurait considéré que les barèmes offrent une indemnisation « adéquate ». L’argument est étonnant puisque le Conseil constitutionnel n’emploie à aucun moment cette expression dans sa décision (et ne procède bien évidemment pas à un contrôle de conventionnalité qui n’est pas de sa compétence). En revanche, ce jugement est intéressant en ce qu’il laisse en suspens la question de la preuve de l’inadéquation du barème. En effet, le conseil de prud’hommes considère qu’en l’espèce, le salarié n’a pas démontré l’existence d’un préjudice dont la réparation adéquate serait manifestement rendue impossible par l’application du barème. Le conseil de prud’hommes de Caen semble se ménager une marge d’appréciation quant à l’application ou non du barème. L’argumentation du conseil de prud’hommes du Mans est pour sa part plus tranchée puisqu’il estime que, « si l’évaluation des dommages et intérêts est encadrée entre un minimum et un maximum, il appartient toujours au juge, dans les bornes du barème ainsi fixé, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié, lorsqu’il se prononce sur le montant de l’indemnité à la charge de l’employeur (notamment l’âge et les difficultés à retrouver un emploi, après des années passées au sein de la même entreprise) ». Le conseil de prud’hommes de Lyon qui écarte l’application du barème considère que le « plafonnement conduisant à ce que les indemnités octroyées ne soient pas en rapport avec le préjudice subi et/ou ne soient pas suffisamment dissuasives est […], par principe, contraire à la Charte ». Le conseil de prud’hommes de Lyon s’appuie, pour attacher à l’indemnisation un objectif de « dissuasion », sur l’interprétation de l’article 24 de la CSE donnée par le Comité européen des droits sociaux pour la barémisation introduite en Finlande (CEDS 8 sept. 2016, Finish Society of Social Rights c. Finlande, n° 106/2014, § 45, v. J. Mouly, Le plafonnement des indemnités de licenciement injustifié devant le CEDS. Une condamnation de mauvais augure pour le projet « Macron » ?, Dr. soc. 2017. 745  ; C. Percher, Le plafonnement des indemnités de licenciement injustifié à l’aune de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée, RDT 2017. 726 ). Compte tenu de la prolifération des décisions portant sur la compatibilité du barème d’indemnisation, on peut imaginer qu’un conseil de prud’hommes va prochainement saisir la Cour de cassation d’une question d’interprétation. Le jour où la Cour de cassation se prononcera, il n’est pas impossible qu’elle s’appuie également sur l’avis du Comité européen des droits sociaux comme elle a pu, il y a peu, s’appuyer sur la commission d’expert de l’OIT, pour interpréter certaines dispositions de la Convention 106 de l’OIT (v. Soc. 14 nov. 2018, n° 17-18.259, D. 2018. 2191, et les obs. ).