Égalité de traitement et accord collectif : la présomption de justification a ses limites

Par trois décisions du 27 janvier 2015 la chambre sociale a considérablement bouleversé sa jurisprudence portant sur l’appréciation des différences de traitement introduites par des conventions collectives catégorielles. En effet, elle a mis un terme à une jurisprudence introduite en 2008 et confirmée en 2009 selon laquelle « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » (Soc. 1^er juill. 2009, n° 07-42.675, Pain c/ Sté DHL express, D. 2009. 2042 ; ibid. 2010. 342 et les obs. ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2009. 1002, obs. C. Radé ; ibid. 1169, note P.-H. Antonmattei ; JCP S 2009. 1451, note Jeansen ; SSL 28 sept. 2009, p. 16, chron. Barthélémy ; ibid. p. 13, interview P. Bailly). Cette solution a été vivement critiquée du fait qu’elle ne tenait pas compte des méthodes de négociation des partenaires sociaux, qui peuvent parfois, dans le cadre d’accords donnant-donnant, octroyer des avantages (ex : des tickets-restaurant) sans lien direct, ou du moins sans qu’il soit expressément établi, avec une suggestion concédée (ex : le passage en forfait-jour). La jurisprudence Pain constituait donc un risque pour la sécurité juridique de ces conventions et accords collectifs de travail.

Depuis 2015 donc, la Cour a sécurisé les conventions collectives catégorielles en considérant que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Soc. 27 janv. 2015, n^os 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773 (3 arrêts), Dalloz actualité, 6 févr. 2015, obs. M. Peyronnet ; ibid. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; ibid. 2340, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2015. 237, étude A. Fabre ; ibid. 351, étude P.-H. Antonmattei ; RDT 2015. 339, obs. E. Peskine ; ibid. 472, obs. G. Pignarre ; SSL 2015, n° 1663, p. 7, obs. Pécaut-Rivolier ; RJS 3/2015, n°172). La chambre sociale est ensuite venue préciser les hypothèses où une telle présomption de justification pouvait venir sécuriser les accords négociés. Ainsi, a-t-elle étendu cette présomption de justification de la différence de traitement entre salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d’accord collectif (Soc. 8 juin 2016, n° 15-11.324, Bull. civ. V, n° 130 ; D. 2016. 1259, obs. N. explicative de la Cour de cassation ; ibid. 1588, chron. P. Flores, E. Wurtz, N. Sabotier, F. Ducloz et S. Mariette ), entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord d’établissement (Soc. 3 nov. 2016, n° 15-18.444, Bull. civ. V, n° 206 ; D. 2016. 2286, obs. N. explicative de la Cour de cassation ; ibid. 2017. 235, chron. F. Ducloz, P. Flores, F. Salomon, E. Wurtz et N. Sabotier ; ibid. 2270, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2017. 87, obs. P.-H. Antonmattei ; RDT 2017. 140, obs. I. Odoul-Asorey ), entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord d’entreprise (Soc. 4 oct. 2017, n° 16-17.517, Bull. civ. V, n° 170 ; D. 2017. 1981 ; ibid. 2018. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2018. 67, obs. Y. Ferkane ), entre salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d’accord collectif (Soc. 30 mai 2018, n° 17-12.925).

Bien que la chambre sociale ait pris la précaution de préciser que cette présomption de justification des différences de traitement n’est pas irréfragable et peut donc être écartée à condition que celui qui conteste la différence de traitement parvienne à démontrer qu’elle est étrangère à toute considération de nature professionnelle, force est de constater que depuis 2015, jamais aucun salarié n’est parvenu à faire cette démonstration.

L’arrêt rendu par la chambre sociale le 3 avril 2019 vient affirmer l’arrêt de l’expansion de la présomption de justification des différences de traitement introduites par des accords négociés. Dans un arrêt en forme « développée » (qui – de notre avis – n’aide absolument pas à la compréhension de la motivation), les magistrats rejettent le pourvoi de l’employeur contre la décision d’appel qui « avait estimé que la présomption de justification ne pouvait être appliquée à un accord collectif qui opère, entre les salariés, une différence de traitement en raison uniquement de la date de présence sur un site désigné, alors que les salariés sont placés dans une situation exactement identique au regard des avantages de cet accord et dont l’objet est de prendre en compte les impacts professionnels, économiques et familiaux de la mobilité géographique impliqués par le transfert des services sur un autre site et d’accompagner les salariés pour préserver leurs conditions d’emploi et de vie familiale ».
Cet arrêt est intéressant à plusieurs égards.

D’abord parce qu’il rejette la « généralisation » de la présomption de justification des différences de traitement négociées. On est heureux de l’entendre tant on peut douter que le respect de l’égalité de traitement soit une donnée systématiquement prise en compte par les partenaires sociaux dans un contexte de sauvegarde de l’emploi (V. en ce sens, A. Fabre, Les négociateurs sociaux, « seuls juges » du principe d’égalité, Dr. soc. 2015. 237 ; P. Lokiec, « Qui dit conventionnel dit juste ! » L’avènement d’un nouveau dogme, JCP S, n° 12, 24 mars 2015. Act. 129 ; E. Peskine, La chambre sociale architecte imprudent de la négociation collective, RDT 2015. 339 , tous trois repris dans l’avis de l’avocat général). Mais on peut tout de même se demander si cette généralisation n’avait pas déjà atteint ses limites avec les arrêts antérieurs qui avaient refusé de faire jouer une telle présomption dans une hypothèse de différence de traitement fondée sur un motif de discrimination spécifique (degré d’implication dans une grève, Soc. 13 déc. 2017, n° 16-12.397, D. 2018. 14 ; ibid. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ) ou, bien que cela ne soit pas expressément dit, dans des hypothèses d’application différenciées de convention collective sur la base d’un critère temporel (Soc. 7 déc. 2017, n° 16-14.235 P, Dalloz actualité, 8 janv. 2018, obs. M. Peyronnet ; ibid. 2018. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ; JA 2018, n° 572, p. 9, obs. D. Castel ; RJS 2/2018, n° 91 ; JCP S 2018. 1040, obs. Barège ; JSL 2018, n° 447-2, obs. Lhernould ; 14 nov. 2018, n° 17-14.937, D. 2018. 2239 ). Auquel cas, la Cour annoncerait un rejet d’une généralisation alors même que celle-ci a déjà été écartée. L’arrêt manque d’autant plus de clarté que la Cour rejette le pourvoi contre l’arrêt d’appel qui avait considéré qu’une différence de date de présence dans l’entreprise constituait une différence de traitement fondée sur une cause étrangère à toute considération de nature professionnelle. Sauf que l’exigence de rattachement de la justification à une considération de nature professionnelle n’est exigée, en principe, que dans l’hypothèse où une présomption de justification a d’ores et déjà été reconnue et que le salarié souhaite l’écarter. Or, en l’espèce, la Cour de cassation semble dire que la présomption de justification ne saurait être admise et plus précisément être « généralisée ». Nul besoin donc de considérer (comme l’a fait la cour d’appel) que la date de présence dans l’entreprise est une cause étrangère à toute considération de nature professionnelle.

Dès lors, par quel critère la Cour va-t-elle décider à l’avenir d’appliquer, ou non, une présomption de justification à un accord collectif ? Sur ce point, la motivation de la Cour, bien que « développée », laisse planer le doute. Le critère des « domaines où est mis en œuvre le droit de l’Union » invoqué par la Cour de cassation ne nous aide guère à opérer cette distinction. Au contraire, cet argument plaide davantage pour la reconnaissance de l’incompatibilité totale de la présomption de justification avec le droit de l’Union européenne. Ce que la Cour reconnaît d’ailleurs en affirmant qu’« une telle présomption se trouverait privée d’effet dans la mesure où les règles de preuve propres au droit de l’Union viendraient à s’appliquer ». Cette incompatibilité s’expliquerait par le fait que ce qui fait l’objet en France d’une distinction : le régime du principe d’égalité de traitement et le régime du principe de non-discrimination, n’existe pas en droit de l’Union européenne. Au sein de ce dernier, les régimes du principe d’égalité de traitement et de la non-discrimination s’imbriquent totalement (V. par ex. la dir. 2000/78/CE). Les deux notions étant fortement liées au sein des directives : opérer une distinction entre le régime du principe d’égalité de traitement et celui du principe de non-discrimination, en faisant peser la charge de la preuve sur le salarié par la reconnaissance d’une présomption de justification des accords collectifs, fait courir un risque d’inconventionnalité. On ne comprend dès lors pas sur quel fondement la Cour de cassation entend maintenir une présomption de justification qu’elle reconnaît être contraire au droit de l’UE. Si l’argument est celui du droit de participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail (al. 8 du Préambule de la Constitution de 1946), on peut difficilement l’admettre là encore au regard du droit de l’Union européenne qui admet plus facilement des restrictions aux droits et libertés qu’au principe d’égalité ou de non-discrimination (CJUE 14 mars 2017, Samira Achbita c/ G4S Secure Solutions NV, aff. C-157/15, Dalloz actualité, 16 mars 2017, obs. M. Peyronnet ; ibid. 1106, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère, C. Gänser et P. Bonneville ; D. 2017. 947 , note J. Mouly ; ibid. 2018. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2017. 450, étude Y. Pagnerre ; ibid. 2018. 663, étude Y. Pagnerre et S. Dougados ; RDT 2017. 422, obs. P. Adam ; Constitutions 2017. 249, chron. A.-M. Le Pourhiet ; RTD eur. 2017. 229, étude S. Robin-Olivier ; ibid. 2018. 467, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2017. 342, étude G. Gonzalez ; Lexbase hebdo, éd. soc., n° 692, 23 mars 2017, obs. C. Radé ; JS Lamy, 2017, n° 430-1, obs. H. Tissandier ; SSL 2017, n° 1762, p. 3, obs. G. Calvès ; ibid., p. 6, obs. S. Laulom ; JCP S 2017, p. 1105, obs. B. Bossu).

Autre point intéressant, dans sa motivation, la chambre sociale prend soin d’écarter les dernières solutions, dégagées par elle, qui ne bénéficiaient pas de la présomption de justification. La Cour avait décidé en effet que « le principe d’égalité de traitement ne fait pas obstacle à ce que les salariés embauchés postérieurement à l’entrée en vigueur d’un nouveau barème conventionnel soient appelés dans l’avenir à avoir une évolution de carrière plus rapide dès lors qu’ils ne bénéficient à aucun moment d’une classification ou d’une rémunération plus élevée que celle des salariés embauchés antérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau barème et placés dans une situation identique ou similaire » (Soc. 7 déc. 2017, n° 16-14.235 P, préc. ; 14 nov. 2018, n° 17-14.937, préc.). Or, en s’appuyant dans sa décision du 3 avril 2919 sur une partie de la motivation de la décision Milkova de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 9 mars 2017, Milkova, aff. C-406/15, pt 55, D. 2017. 1644 , note A. Boujeka ; RTD eur. 2018. 454, obs. F. Benoît-Rohmer ; ibid. 467, obs. F. Benoît-Rohmer ), portant sur la discrimination positive et plaidant pour que les situations différentes soient traitées de manière différente pour satisfaire au principe d’égalité de traitement, la Cour laisse entendre que les solutions précitées ne devraient pas être reconduites à l’avenir. Ce qui est heureux puisque cela revenait à refuser de reconnaître qu’une évolution de carrière plus lente ou plafonnée puisse constituer une rupture d’égalité.