Mesures d’application de la loi de programmation et de réforme de la justice en matière familiale

Le 22 juillet 2019 a été signé un premier décret d’application en matière familiale de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Ce texte a pour objet de tirer les conséquences réglementaires de la majorité des dispositions entrées en vigueur immédiatement en matière civile de la loi du 23 mars 2019. Seules les dispositions relatives à la séparation de corps sans juge ne sont pas concernées par ce décret. Quant aux mesures d’application des textes relatifs au nouveau divorce, elles seront l’objet d’un autre décret, dont dépend d’ailleurs leur entrée en vigueur.

Le décret du 22 juillet a ainsi pour objet d’appliquer les textes relatifs à la protection des majeurs, aux changements de régime matrimonial, aux actes non contentieux confiés au notaire et à la prorogation de l’attribution provisoire de la jouissance du logement familiale. Le présent commentaire ne s’intéressera pas aux premières modifications (relevant du droit des personnes) et concentrera son attention sur les autres (relevant du droit patrimonial comme extrapatrimonial de la famille).

Faute de dispositions transitoires particulières, les modifications opérées par le décret du 22 juillet 2019 sont entrées en vigueur immédiatement, c’est-à-dire le 25 juillet 2019 (lendemain de la publication au Journal officiel).

En premier lieu, l’article 5 du décret du 22 juillet 2019 prévoit les dispositions d’application de l’article 8 de la loi du 23 mars 2019 relative au changement de régime matrimonial. Il s’agit de simples mesures de coordination.

D’abord, le I de l’article 5 modifie l’article 1300 du code de procédure civile relatif à l’information du changement de régime matrimonial spécialement notifiée aux parties au contrat initial (ie autres que les époux eux-mêmes comme les tiers ayant consenti des donations en vue du mariage) ainsi que les enfants majeurs. Le décret ajoute à la liste des bénéficiaires de cette information le représentant de cet enfant en cas de mesure de protection juridique (sans que l’on sache toujours précisément quelles sont les mesures de protection visées puisque toutes ne conduisent pas à la représentation du majeur ; V., J. Boisson, Le droit de la famille dans la loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la Justice, Lexis360 Notaires, 8 avr. 2019 ; comp. en faveur de la seule tutelle, N. Petroni-Maudière, Changement de régime matrimonial : nouvelles règles, nouvelles attributions du notaire, RLDC 2019, n° 172, p. 23 ; S. Torricelli-Chrifi, Réforme de la procédure de changement matrimonial, Dr. fam. 2019. Dossier 13) et le tuteur du mineur sous tutelle.

Ensuite, le II de l’article 5 modifie l’annexe du décret n° 2002-1556 du 23 décembre 2002 relative aux informations sur le droit de la famille. Cette annexe contient, en effet, un document intitulé « informations sur le droit de la famille » qui est « destiné à donner une information générale sur le droit tel qu’il résulte des lois et règlements en vigueur ». Ce document doit être remis par les mairies ou les agents diplomatiques et consulaires aux futurs époux au moment du retrait des documents nécessaires à l’accomplissement des formalités préalables au mariage (Décr. n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille et à l’information des futurs époux sur le droit de la famille, art. 19-1). L’information contenue par ce document relative au changement de régime matrimonial est donc actualisée. La référence à l’ancien délai dit d’épreuve de deux ans pour changer de régime matrimonial est logiquement supprimée.

Celle relative à l’homologation systématique du juge aux affaires familiales en présence d’enfants mineurs est remplacée par la mention que « lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles s’il estime que le changement de régime matrimonial compromet manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou porte un préjudice à ceux-ci ». L’information délivrée aux époux demeure parcellaire et fait donc fi, comme sous l’empire du droit antérieur, de la possibilité pour les parties au contrat de mariage, les enfants majeurs, les créanciers et, désormais, le tuteur du mineur sous tutelle de s’opposer au changement de régime matrimonial aboutissant au retour de l’homologation du juge aux affaires familiales.

En deuxième lieu, les articles 6 à 9 du décret du 22 juillet 2019 prévoient les mesures d’application de l’article 6 de la loi du 23 mars 2019 relatif au transfert aux notaires de la compétence de procéder à certains actes confiés antérieurement au juge, à savoir la rédaction d’un acte de notoriété et le recueil des consentements en vue d’une procréation médicalement assistée (C. civ., art. 311-20 ; CSP, art. L. 2141-10 et L. 2141-6). Désormais, ces deux actes sont de la compétence exclusive du notaire. Précisons que l’article 11, II, du décret modifie le code de procédure civile afin de désigner dans les îles Wallis et Futuna, le greffier du tribunal de première instance pour exercer ces compétences (C. pr. civ., art. 1578). Pour rappel, faute d’avoir été déclarée expressément applicable dans cette collectivité ultramarine soumise au principe de spécialité législative (Constitution, art. 74 ; Loi n° 61-814 du 29 juill. 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d’outre-mer, art. 4), l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat n’y est pas applicable (art. 13). Les fonctions de notaire, pour les actes qui nous concernent, y sont donc assurées par le greffier du tribunal de première instance.

Les dispositions en matière civile de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice sont, quant à elles, automatiquement applicables à cette île, faute de dispositions ou adaptations contraires prévues par le législateur (Loi n° 70-589 du 9 juill. 1970, relative au statut civil de droit commun dans les territoires d’outre-mer, art. 1 à 3, qui prévoit que les dispositions législatives postérieures à son entrée en vigueur en matière d’état et capacité des personnes, de régimes matrimoniaux, de successions et de libéralités sont applicables de plein droit sauf les exceptions déterminées par la loi nouvelle). Sous cette réserve, le décret du 22 juillet 2019 contient un certain nombre de mesures de coordination s’agissant des actes contentieux confiés au notaire.

D’une part, les articles 6 et 9 s’intéressent aux actes de notoriété. Le premier abroge au sein du code de procédure civile les règles procédurales antérieures relatives à l’établissement d’un acte de notoriété permettant l’établissement d’un lien de filiation (C. civ., art. 317) par le juge d’instance (C. pr. civ., art. 1157 à 1157-1). Le second insère un article 15-1 au sein du décret n° 2017-890 du 6 mai 2017 relatif à l’état civil au sujet des actes de notoriété dressés par le notaire pour pallier à l’absence, la destruction ou la perte des registres de l’état civil (C. civ., art. 46). Le nouvel article impose simplement au notaire ayant établi l’acte d’en adresser une copie, selon les cas, au greffe du tribunal de grande instance territorialement compétent ou aux archives du ministère des affaires étrangères.

D’autre part, les articles 7 et 8 modifient les règles relatives au recueil du consentement à la procréation médicalement assistée. Le premier supprime, une fois encore, dans le code de procédure civile la référence faite au juge (C. pr. civ., art. 1157-2 et 1157-3). Le second modifie les textes du code de la santé publique spécifiques à l’accueil d’embryon afin de supprimer toutes les références faites au juge dans le recueil du consentement du couple receveur (CSP, art. R. 2141-9). Ainsi, le nouvel article R. 2141-10 du code de la santé publique, n’ajoutant rien aux textes du code de procédure civile, prévoit désormais que le consentement du couple receveur doit être donné par déclaration conjointe devant notaire selon les modalités des articles 1157-2 et 1157-3 de ce dernier code.

Rien n’est dit en revanche s’agissant du consentement écrit du couple donneur (CSP, art. L. 2141-5) dont la protection était jusqu’alors assurée in fine par le juge. L’article 6 de la loi du 23 mars 2019 n’a, en effet, pas seulement opérer un transfert de compétences du juge au notaire. Elle a également déjudiciarisé la procréation médicalement assistée exogène reposant sur un transfert d’embryon. Sous l’empire du droit antérieur, le juge devait autoriser un tel transfert (office distinct du seul recueil des consentements), le cas échéant après avoir auditionné les membres du couple donneur ou du membre survivant de ce couple (CSP, art. R. 2141-5, al. 3, anc.). Par soucis de simplification de la procédure, le législateur a décidé qu’un tel transfert ne serait désormais soumis à aucune autorisation judiciaire (CSP, art. L. 2141-6), sans prévoir de mécanisme de substitution. Le notaire n’a, en effet, pas vocation à recueillir un tel consentement, qui est reçu par le médecin (CSP, art. R. 2141-5, al. 1^er) au terme d’un long processus d’information et de réflexion (CSP, art. R. 2141-2 et R. 2141-5, al. 1^er et 2). L’article 8 susmentionné du décret en tire alors toutes les conséquences et abroge en ce sens les règles procédurales antérieures applicables à cette autorisation (CSP, art. R. 2141-5, al. 3, R. 2141-7, R. 2141-11 et R. 2141-13, anc.).

En dernier lieu, l’article 10 du décret du 22 juillet 2019 prévoit des mesures d’application de l’article 32 de la loi du 23 mars 2019 permettant au juge aux affaires familiales d’attribuer provisoirement la jouissance du logement de la famille à l’un des deux parents dans le cadre d’une requête relative à l’autorité parentale (C. civ., art. 373-2-9-1). Ce faisant, le législateur a étendu aux couples non mariés une possibilité offerte au juge pour les couples mariés en instance de divorce (C. civ., art. 255, 4°). Le décret se borne alors à ajouter un alinéa à l’article 1136-1 du code de procédure civile afin d’étendre la procédure applicable en matière de règlement des intérêts patrimoniaux des couples à la demande de prorogation de l’attribution provisoire du logement lorsque celui-ci est indivis (C. civ., art. 373-2-9-1, al. 3). Celle-ci est donc « formée, instruite et jugée dans le cadre de la procédure » devant le juge aux affaires familiales selon les « règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance ». Les débats sont donc en principe publics (réserve faite de la possibilité offerte au juge de décider que les débats auront lieu en chambre du conseil ; C. pr. civ., art. 435). La décision est elle-même rendue publiquement. En d’autres termes, la procédure de prorogation s’écarte de celle de l’attribution initiale du logement. Non prévue spécifiquement par le décret, cette procédure est nécessairement celle régissant les actions relatives à l’exercice de l’autorité parentale (C. pr. civ., art. 1179 s.) puisque l’attribution a lieu dans ce cadre (C. civ., art. 373-2-9-1, al. 1^er).

Or, parmi ces règles, on trouve par exemple le secret de la procédure (C. pr. civ., art. 1074 par renvoi de l’art. 1179 : « les demandes sont formées, instruites et jugées en chambre du conseil »). Par ailleurs, l’article 1136-1 est contenu dans une section relative au « fonctionnement, la liquidation et le partage des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins » confirmant implicitement, s’il le fallait, que le texte est applicable tant aux couples de concubins qu’aux couples de partenaires (sur cette ambiguïté dans la loi, v. J. Boisson, La loi de programmation et de réforme de la Justice : le parachèvement de la loi J21 en matière de séparation du couple, JCP N 2019. 1160, n° 35). Il devrait l’être également aux couples mariés séparés de fait, encore que l’hypothèse sera plus rare puisqu’elle impliquerait que les époux soient propriétaires indivis du logement de la famille et qu’une demande de partage judiciaire de l’indivision ait été formulée. Cette dernière condition sine qua non pour obtenir la prorogation de l’attribution du logement familial indivis (C. civ., art. 373-2-9-1, al. 3 in fine) explique très certainement l’alignement par le gouvernement de la procédure de prorogation sur celle tendant à obtenir la liquidation et le partage des régimes matrimoniaux et des indivisions entre concubins et partenaires (C. pr. civ., art. 1136-1, al. 1^er). En ce qu’elle intéresse davantage la personne (de l’enfant) que le patrimoine (du couple), la prorogation aurait sans doute pu voir son régime aligné sur celui de la demande initiale. À défaut de travaux préparatoires disponibles, l’on aurait aimé que les auteurs du décret s’en expliquent dans la notice.

En définitive, le décret du 22 juillet 2019, s’agissant des différentes mesures étudiées, ne contient pas, comme son intitulé l’indique, uniquement des dispositions de coordinations de la loi de programmation 2018-2019 et de réforme de la justice. Puisant dans l’article 37 de la Constitution son pouvoir réglementaire en matière de procédure civile, le gouvernement va au-delà de la simple application de cette loi. Il reste que ce décret ne contient pas les mesures réglementaires relatives à la séparation de corps et au nouveau divorce qui demeurent attendues avec impatience (V. Égea, La matière familiale à l’épreuve de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, Procédures 2019. Étude 14).