Mise en évidence de la faculté de renvoi par la Cour d’appel de Paris d’une affaire pour instruction auprès de l’Autorité de la concurrence sans dessaisissement au fond

L’arrêt Towercast rendu par la Cour d’appel de Paris le 5 décembre dernier vient complexifier un peu plus la perception que l’on peut se faire du contentieux des décisions de l’Autorité de la concurrence.

Cinq ans de procédure d’appel et plus encore à venir

La procédure suivie dans cette affaire était déjà marquée par une certaine complexité. Le 15 novembre 2017, la société Towercast a déposé une plainte auprès de l’Autorité à propos du rachat de la société Itas par la société TDF. Elle exposait que cette prise de contrôle renforçait significativement la position dominante de TDF sur le marché de la diffusion de la télévision numérique terrestre, et caractérisait un abus de position dominante prohibé par l’article 102 du TFUE (CJUE 16 mars 2023, Towercast c/ Autorité de la concurrence, aff. C-449/21, Dalloz actualité, 11 mai 2023, obs. M. Blayney ; D. 2023. 1508 , note L. Bettoni ; ibid. 2024. 745, obs. N. Ferrier ). Par sa décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020, l’Autorité avait rejeté la plainte sur la base d’un argumentaire presque exclusivement juridique. L’adoption du règlement n° 4064/89 relatif au contrôle des concentrations créait un cadre harmonisé dans lequel devaient exclusivement être analysées les concentrations. L’application de l’article 102 du TFUE à ces opérations, possibilité dégagée par l’arrêt Continental Can (CJCE 21 févr. 1973, aff. C-6/72), était rendue obsolète par l’adoption du règlement et, à sa suite, du règlement (CE) n° 139/2004.

Saisie d’un recours de Towercast contre la décision, la cour d’appel a décidé, par un arrêt du 1^er juillet 2021, d’interroger la Cour de justice sur cette analyse. Celle-ci a entièrement invalidé la position retenue par l’Autorité, tant par une interprétation du règlement que par un rappel du fait qu’un acte de droit dérivé, tel que le règlement, ne saurait modifier le champ d’application d’un article des traités comme l’article 102 du TFUE. Dans un arrêt du 27 juin 2024 (Paris, 27 juin 2024, n° 20/04300), la cour d’appel en a tiré les conséquences en annulant la décision de l’Autorité de la concurrence. Saisie de la plainte de Towercast, par l’effet dévolutif de l’appel, la cour d’appel devait alors se prononcer sur la qualification du rachat en abus de position dominante. Or, selon l’arrêt Continental Can, une concentration n’était un abus de position dominante que s’il en résultait « que toute chance sérieuse de concurrence serait substantiellement écartée » (CJCE 21 févr. 1973, aff. C-6/72, préc., pt 25). Ce constat de fait ne pouvait être dressé que sur la base d’un dossier d’instruction fournissant les éléments permettant une analyse de la situation d’ensemble du marché. Constatant l’écoulement...