Société en formation : quelques enseignements tirés des autres arrêts du 29 novembre 2023

1. On se rappelle que, le 29 novembre dernier, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opportunément décidé d’infléchir sa jurisprudence à propos de la rédaction des actes conclus alors que la société est en formation.

Jusqu’alors, et ce depuis plus de vingt ans, il était jugé que l’acte/le contrat ne pouvait faire l’objet d’une reprise lorsqu’il était stipulé que celui-ci était conclu « par » la société en voie de formation, peu important qu’il soit précisé que la société était représentée par l’un de ses fondateurs (ou gérants) ou qu’il soit indiqué que le contrat était conclu en présence de l’un de ses fondateurs (ou gérants). La Haute juridiction exigeait ainsi que soit respecté un formalisme de stricte observance puisque, pour pouvoir être repris, il fallait impérativement que l’acte/le contrat mentionne que l’acte/le contrat était conclu par telle ou telle personne physique, au nom et/ou pour le compte de la société en formation.

À défaut, la sanction encourue était particulièrement sévère. L’acte était frappé d’une nullité absolue, sans possibilité de confirmation ou de ratification par des actes d’exécution intervenus postérieurement à l’immatriculation de la société.

2. Il n’en va plus ainsi désormais. L’arrêt qui formule de façon la plus claire (n° 22-12.865, Dalloz actualité, 20 déc. 2023, obs. A. Reygrobellet ; D. 2023. 2133 ) l’évolution de la position jurisprudentielle a déjà été commenté dans ces colonnes.

Lorsque l’acte ne mentionne pas expressément qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, les juges du fond sont invités à apprécier, « par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». L’arrêt d’appel, qui avait pourtant scrupuleusement suivi la ligne interprétative fixée par la Cour de cassation, est censuré pour n’avoir pas procédé à cette recherche.

Rappelons encore que si, ce faisant, un assouplissement notable est...