Le critère du risque d’exploitation dans la définition d’une délégation de service public

Le critère financier qui permet de distinguer une délégation de service public d’un marché public se définit aussi à l’aune du critère du transfert de risque d’exploitation du service à la charge du délégataire. Le Conseil d’État juge ainsi, dans un arrêt du 7 novembre 2008, que lorsqu’une part significative du risque d’exploitation demeure à la charge du titulaire du contrat, sa rémunération doit être regardée comme substantiellement liée au résultat de l’exploitation.

En l’espèce, le département de la Vendée a lancé un appel d’offres pour l’exploitation d’un service de transports de voyageurs incluant des usagers scolaires, sous la forme d’une délégation de service public. Un groupement constitué de plusieurs sociétés anonymes a déposé une offre pour un lot correspondant à un secteur recouvrant quatre communes. Le lot a finalement été attribué à un autre groupement d’entreprises. Le groupement évincé a obtenu du tribunal administratif de Nantes l’annulation de la délibération de la commission permanente du conseil général de Vendée par laquelle la commission avait attribué le lot litigieux. La cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel du département au motif que le contrat litigieux ne remplissait pas les critères financiers d’une délégation de service public mais devait être défini comme un marché soumis aux règles fixées par le code des marchés publics, règles qui n’avaient pas été respectées...