Confirmation de la légalité de l’arrêté fixant la représentativité des syndicats

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 restera dans l’histoire du droit du travail comme celle qui aura profondément et, probablement, de manière durable bouleversé les fondements et mécanismes de l’action syndicale. L’emblème de cette réforme est assurément l’exigence qui pèse sur toutes les organisations syndicales de prouver par l’élection leur capacité à représenter les salariés et leurs intérêts ainsi qu’à conclure des conventions et accords collectifs de travail. Il est, dès lors, révolu le temps où un arrêté du 31 mars 1966 accordait à une poignée de syndicats historiques, que sont la CGT, la CGT-FO, la CFDT, la CFTC et la CGC, le bénéfice d’une présomption irréfragable de représentativité, laissant aux autres le soin de démontrer qu’ils étaient représentatifs avec les difficultés que cela pouvait susciter à des niveaux plus éloignés de l’entreprise. Mais l’innovation apportée fut accompagnée d’une autre. Plutôt que d’asseoir la représentativité au niveau national et interprofessionnel sur des élections conduites à ce niveau, comme les élections prud’homales, il a été fait le choix d’une démocratie sociale « ascendante » (sur ce point, V. not. G. Borenfreund, Le nouveau régime de la représentativité syndicale, RDT 2008. 712 ). Ce sont les élections professionnelles tenues au niveau de l’entreprise qui servent désormais de base à la détermination de la représentativité au niveau national et interprofessionnel : il est donc nécessaire de procéder à l’addition des divers suffrages ainsi obtenus pour mesurer l’atteinte du seuil d’audience électorale de 8 % permettant l’acquisition de la qualité de syndicat représentatif (C. trav., art. L. 2122-9). Contrairement aux suggestions doctrinales qui accordaient leur préférence à la fixation de la liste des organisations syndicales représentatives par une autorité indépendante (V., J.-M. Verdier et A. Arseguel, Quelle réforme de la représentativité syndicale ?, RDT 2006. 284 ), le législateur a décidé de faire peser sur le ministre du travail la charge de cette opération de consolidation des résultats et de proclamation des organisations reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel après avis du Haut Conseil du dialogue social, créé pour l’occasion (C. trav., art. L. 2122-11). La procédure de centralisation des résultats, dont l’organisation revient au ministre du travail (C. trav., art. L. 2122-13), est en partie encadrée par décret (C. trav., art. L. 2122-12, D. 2122-6 et D. 2122-7) et doit notamment permettre de s’assurer que les données, recueillies et consolidées par l’administration après transmission par l’employeur des procès-verbaux établis à l’occasion des élections professionnelles suivant un formulaire type (C. trav., art. D. 2122-7), soient fiables et exhaustives (C. trav., art. D. 2122-6, al. 1^er, b).

Le dispositif fut, pour la première...