La durée du ou des CDD s’impute-t-elle sur celle d’une éventuelle période d’essai d’un CDI postérieur à ce ou ces CDD ?

La liberté reconnue à chacune des parties au contrat de travail prévoyant une période d’essai (C. trav., art. L. 1221-20) de pouvoir la rompre pendant le délai considéré, sans devoir en justifier ou en donner de motif (Soc. 20 oct. 2010, n° 08-40.822), n’est licite qu’à la condition, pour elles, de s’interdire mutuellement toute attitude fautive, abusive ou toute intention de nuire à leurs intérêts respectifs (Soc. 2 déc. 1997, n° 95-41.374, D. 1998. 12 ; Dr. soc. 1998. 192, obs. C. Roy-Loustaunau ; 12 avr. 1995, n° 92-42.120, Dr. soc. 1995. 987, note J.-Y. Kerbourc’h). Elle est singulièrement contrôlée par le juge en présence de relations contractuelles de travail précaires telles que des CDD, suivis d’un CDI comportant une période d’essai (C. trav., art. L. 1243-11, al. 3 ; pour son application, C. trav., art. R. 1243-2, issu du décret n° 2023-1307 du 28 déc. 2023). Et concernant spécifiquement la haute juridiction, elle vérifie, en outre, l’appréhension factuelle de cette période par les juridictions du fond. L’arrêt du 19 juin 2024 offre une illustration fort utile quant à la clarification de ce contrôle.

En l’espèce, une infirmière avait conclu, avec un établissement médical, trois CDD : du 18 au 31 mai 2017, du 1^er au 30 juin et du 1^er au 30 août. Le 4 septembre 2017, les deux parties ont signé un CDI, avec une période d’essai de deux mois. Moins de deux semaines après, la période d’essai a été rompue par l’employeur et la rupture notifiée à la salariée, qui l’a contestée devant la juridiction prud’homale de Marseille. Celle-ci avait accueilli favorablement une partie des demandes de la salariée évincée ; tandis que la cour d’appel aixoise l’a déboutée de toutes ses prétentions « dans les limites de l’appel ». Au soutien de sa décision, cette cour avait retenu que les périodes intercalaires entre les deux premiers CDD emportaient leur discontinuité et rupture de toute chaîne de contrats excluant alors la possibilité d’en imputer la durée cumulée sur celle de la période d’essai. Pour la même cour, seule la durée du CDD du 1^er au 30 août 2017 pouvait être déduite de la durée de la période d’essai querellée et venant à échéance au 4 octobre 217 ; la rupture n’encourrait aucun reproche. Sous le visa de l’article L. 1243-11 du code du travail, la Cour de cassation a censuré cette décision. Aussi, convient-il de donner des indications sur le procédé de déduction de la durée des CDD sur celle de la période d’essai et sur ses enjeux.

Mise en jeu de l’imputation de la durée des CDD sur celle de la période d’essai du CDI

Rappelons que l’article L. 1243-11, susvisé, dispose : « Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée. […]. La durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail ». Une brève analyse d’arrêts de la Cour de cassation sur cet article semble montrer une évolution jurisprudentielle assez erratique qui conduit à se demander si celui de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence ne prendrait pas lui-même appui sur l’un des épisodes de cette évolution.

En effet, dans un contentieux prud’homal similaire assez ancien, après plusieurs CDD conclus entre eux, un employeur et un salarié avaient poursuivi leurs relations contractuelles par un CDI, avec une période d’essai d’un an et un délai de préavis y afférent de quinze jours. L’employeur ayant rompu cette période dans le délai imparti, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes pour faire reconnaître que la durée globale de ces CDD couvrait presque celle de la période d’essai de sorte que les parties étaient, selon lui, dorénavant liées par « contrat à durée globalement indéterminée ». Débouté par la Cour d’appel de Paris, il a formé un pourvoi devant la Cour de cassation. Il ressort de son arrêt de rejet de ce pourvoi que « la durée devant être déduite de la période d’essai […] est celle du contrat à durée déterminée à l’issue duquel les relations contractuelles se sont poursuivies, et ne comprend donc pas les périodes d’emploi distinctes ayant pu précéder la conclusion de ce contrat […], quelle que soit la nature des liens juridiques ayant existé entre les parties à la date de signature de l’engagement à durée indéterminée, il ne leur était pas légalement interdit de convenir d’une période d’essai dans le cadre d’une novation de leurs rapports contractuels » (Soc. 28 juin 1989, n° 86-41.188, D. 1990. 297 , note J. Mouly ; dans le même sens, Soc. 17 mars 1993, n° 89-45.508).

Par rapport à l’arrêt commenté, trois enseignements au moins peuvent être tirés de l’attendu décisoire précité. D’abord, la théorie de la novation, expressément visée par les juges du droit, dans plusieurs arrêts (v. not., Soc. 28 juin 1989, n° 86-41.188 et Soc. 17 mars 1993, n° 89-45.508, préc.). Peut-on alors en inférer que, dans son arrêt du 18 juin 2021 déféré devant la Haute juridiction, la cour d’appel aixoise ait pu implicitement considérer qu’il y aurait novation...