Recours Tarn-et-Garonne : les moyens que peut invoquer le concurrent évincé

Une « erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement ». Le Conseil d’État a cassé, pour ce motif, l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris qui avait annulé un marché conclu par la Caisse nationale d’assurance maladie pour la fourniture de kits de dépistage du cancer colorectal et l’analyse de ces tests (CAA Paris, 24 avr. 2018, n° 16PA03554, Société GLBM, AJDA 2018. 1904 , note F. Rouvillois ).

L’arrêt de la cour est annulé pour deux erreurs de qualification des faits. Non seulement celle ayant consisté à faire de l’erreur un vice du consentement mais également le fait d’avoir jugé que l’annulation du contrat ne portait pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Le Conseil d’État rappelle que le cancer colorectal est l’un des plus meurtriers en France et que l’interruption du service pourrait avoir des conséquences néfastes sur l’efficacité du programme de dépistage.

Réglant l’affaire au fond, la haute juridiction apporte d’intéressantes précisions sur les moyens qui peuvent être soulevés par le concurrent évincé dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne. Un tel requérant ne peut, on le sait, invoquer, outre les vices d’ordre public, que « des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction » (CE, sect., 5 févr. 2016, n° 383149, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, Dalloz actualité, 12 févr. 2016, obs. D. Poupeau ; AJDA 2016. 234 ; ibid. 479 ; ibid. 1120 ; ibid. 479, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet , note J.-F. Lafaix ; D. 2016. 1419 , note M.-C. Vincent-Legoux ; AJCT 2016. 329, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA 2016. 301, concl. O. Henrard ). Le Conseil d’État indique « qu’au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ; qu’un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres ; qu’il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n’étant pas en rapport direct avec son éviction et n’étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d’office ; qu’il en va ainsi y compris dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable ».

En outre, le concurrent évincé ne peut invoquer le vice qui entacherait le contrat que si ce vice est d’ordre public, « c’est-à-dire si le contenu du contrat est illicite ». Ce qui implique que « l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, [soit], en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ».